dnes je neděle 19. 11. 2017

Aktuality a zprávy
Slovník základních pojmů
E-obchod
IT a média
Odpovědnost a delikty
Ochrana osobních údajů a dat
Autorská a průmyslová práva
Ochrana doménových jmen
Elektronický podpis
a podání
Mezinárodněprávní aspekty
Další právní aspekty Internetu
Související oblasti
Judikatura
Odkazy a zdroje
Diskuzní fórum
Najdi:


K problematice šíření nevyžádaných a obtěžujících sdělení prostřednictvím Internetu, zejména pak elektronické pošty <10. 6. 2003> <Matejka Ján>
Článek se zabává problematikou tzv. spammingu. Smyslem tohoto článku je spíše stručně nastínit základní principy, možné způsoby řešení, jakož i některé návrhy de lege ferenda a upozornit na některá sporná místa stávající právní úpravy, než podat ucelený výklad, ve kterém bude pamatováno na všechny související otázky.

K PROBLEMATICE ŠÍŘENÍ NEVYŽÁDANÝCH A OBTĚŽUJÍCÍCH SDĚLENÍ PROSTŘEDNITVÍM INTERNETU, ZEJMÉNA PAK JEHO ELEKTRONICKÉ POŠTY
1.ÚVOD [1]

V poslední době dochází stále častěji ke změnám platné právní úpravy, a to zejména z důvodů společenské potřeby regulovat nové právní vztahy, které vznikají v souvislosti s dosud nevídaným rozvojem a stále častějším užíváním informačních a komunikačních technologií (dále jen ICT), zejména pak Internetu. Rozvoj tohoto, v mnoha ohledech bezesporu fenomenálního média, tak sebou přináší nejen stále narůstající počet jak aktivních tak i pasivních uživatelů, ale také řadu právních otázek týkajících se jeho právního režimu. Jedním z problémů, které se tohoto média bezesporu týkají, je právní regulace tzv. nevyžádaných a obtěžujících sdělení, či přesněji problematika spamu, resp. spammingu [2].

2. PRÁVNÍ ÚPRAVA POŠTOVNÍCH SLUŽEB SE ZŘETELEM KE KOMUNIKACI PROSTŘEDNICTVÍM DATOVÝCH ZPRÁV (ELEKTRONICKÉ POŠTY)

Jednou z klíčových otázek jakékoliv statě zabývající se právními aspekty doručování, resp. odesílání datových zpráv, a to zejména pomocí elektronické pošty, je otázka existence či neexistence její výslovné právní úpravy. Nejinak tomu bude i v tomto případě a je tedy nezbytné zvážit zda vůbec a do jaké míry lze na elektronické poštu vztáhnout zákon č. 29/2000 Sb., o poštovních službách a o změně některých zákonů (dále jen zákon o poštovních službách), který upravuje obecné podmínky pro poskytování a provozování poštovních služeb a související práva a povinnosti, které při poskytování a provozování poštovních služeb vznikají.
Ze samotné obecné definice poštovní služby vymezené v tomto zákoně (§1 odst. 2) vyplývá, že jde o činnost prováděnou na základě poštovní smlouvy a podle podmínek stanovených tímto zákonem za účelem dodání poštovní zásilky nebo poukázané peněžní částky, přičemž za poštovní zásilku tento zákon považuje mimo jiné také písemnosti (§2 písm. a). Vzhledem k poměrně volnému vymezení pojmu poštovní smlouvy (§4 a násl.) by bylo možné předpokládat, že se na elektronickou poštu tento zákon vztahuje. Jak ale vyplývá z některých dalších ustanovení, nebude tomu tak vždy.
Jak ostatně vyplývá z § 3 tohoto zákona, písemné zprávy (písemnosti, které obsahují sdělení určené konkrétní osobě [3]), které jsou dodávány bezúplatně jsou z jinak výlučné působnosti tohoto zákona vyloučeny. Z uvedeného vyplývá, že za písemné zprávy lze považovat zejména dopisy, pohlednice, korespondenční lístky aj. obsahující adresné písemné sdělení [4]. Služby spočívající v bezúplatném dodávání těchto písemných zpráv tak lze tedy uskutečňovat i jinak než jen prostřednictvím poštovních zásilek, tedy i jinak než za pomoci zvláštního režimu tohoto zákona.
Zákon však nikterak výslovně neuvádí, zda lze za písemnou zprávu považovat rovněž zprávu zasílanou elektronicky (datovou zprávu). Jak ale vyplývá z ustanovení § 3 odst. 2 tohoto zákona, "…za dodání písemné zprávy se nepovažuje služba spočívající v přepravě sdělení v jiné než písemné podobě". Vzhledem ke skutečnosti, že zpráva zasílaná elektronicky (datová zpráva) je bezpochyby přepravována ve formě elektronické a nikoli písemné (koneckonců jde pouze o řetězce nul a jedniček) lze konstatovat, že se toto ustanovení týká zejména telekomunikačních služeb, při nichž je sdělení transferováno (dodáváno) ve formě elektrických, resp. elektronických impulsů. Aplikace tohoto ustanovení tak připadá v úvahu nejenom v případě zpráv zasílaných elektronicky, ale též u telegramů, u nichž je sdělení přemísťováno telefonem, dálnopisem nebo faxem. Skutečnost, že v tomto případě sdělení v určitou chvíli (bezprostředně před a po transferu) skutečně v písemné formě nemusí být v tomto případě relevantní [5]. V tomto ohledu lze tedy vyslovit domněnku, že zákon o poštovních službách sice na jedné straně považuje zprávu zasílanou elektronickou poštou za zprávu písemnou, avšak přepravu takové elektronické zprávy za její dodání již nepovažuje.
Z těchto důvodů lze učinit závěr, že výše zmíněné vyloučení, resp. omezení zákonné působnosti pro případy "bezúplatně dodávaných písemných zpráv" se na elektronickou poštu vztahuje, a to jak z toho důvodu, že ve většině případů půjde o zprávy zasílané bezúplatně, tak i z toho důvodu, že vzhledem k ustanovení § 3 odst. 2 zákona o poštovních službách, nelze přepravu takové zprávy považovat za její dodání, resp. dodávání ve smyslu zákona o poštovních službách. [6]

3. ELEKTRONICKÁ POŠTA A JEJÍ VÝZNAM
  3.1 Obecný význam elektronické pošty

Navzdory obrovským možnostem Internetu je elektronická pošta stále jednou z nejčastěji využívaných internetových služeb, její obliba pak navíc stále stoupá. Důvodů lze nalézt hned několik. Prvním takovým důvodem je zde zejména rychlost přenosu zprávy (doručení), která se pohybuje v řádech milisekund a umožňuje tedy interaktivní výměnu několika zpráv během několika málo minut. Dalším takovým důvodem je pak nepochybně samotná cena těchto služeb (přenosu), která je v případě elektronicky zasílaných zpráv zásadně bezúplatná (viz. výše), Dalším je poté bezesporu stále větší dostupnost a rozšířenost těchto služeb. Stručně řečeno, elektronická pošta nabízí ve srovnání s (dosud tradičními) papírovými poštovními službami řadu výhod a návrat k papíru s tradičními poštovními známkám je dnes již nepředstavitelný.
Samotný obecný význam elektronické pošty tak spočívá zejména v jejích výhodách oproti tradičním formám. Z právního hlediska (významu) na ni však lze nahlížet také jako na významné komunikační médium (podobně jako např. tisk, rozhlas či televize) a marketingový nástroj; v tomto ohledu pak bývá také hojně zne/využívána (viz.dále).

  3.2 Elektronická pošta a její nevyžádané (reklamní) vsuvky

Jak již bylo výše uvedeno, elektronická pošta představuje významný marketingový nástroj. Za tímto účelem se používají jak celé zprávy elektronické pošty, jejichž jediným účelem je zejména reklama, tak i části běžných zpráv elektronické pošty (tzv. reklamní vsuvky), které slouží zejména pro komunikaci. Tyto reklamní vsuvky se vyskytují zejména u

  • freemailových služeb, kde všechny zprávy zasílané elektronickou poštou procházejí centrálním serverem, který je zpracovává (přijímá a odesílá) a na jejich konec poté obvykle umisťuje krátkou reklamní vsuvku;
  • tzv. newsletterů (tj. pravidelných zpravodajů zasílaných elektronickou poštou, které si uživatelé výslovně vyžádají);
  • řady dalších zejména potvrzovacích elektronických služeb (např. potvrzení o přihlášení, o nákupu zboží, o přihození v internetové aukci atd.), které jsou generovány automaticky, tj. programem a ne člověkem.
Tyto reklamní vsuvky se pak mohou v samotných zprávách elektronické pošty vyskytovat v různé podobě, za nejčastější umístění těchto vsuvek lze považovat:
  • na konci zprávy (nejčastěji tomu tak bývá u freemailových služeb, kde je tato vsuvka přidávána, jako určitá protiplnění za bezplatně poskytované služby);
  • na začátku zprávy (velmi častý výskyt v newsletterech);
  • uprostřed zprávy či na několika místech ve zprávě najednou (obvyklé pro newslettery).
Samotnou existenci tzv. reklamních vsuvek je vzhledem k povaze spamu velmi významná a v tomto ohledu si rovněž zasluhuje o poznání hlubší analýzu. Paušálně zjevně nelze považovat všechny reklamní vsuvky za důsledek jakéhosi zjevného protiprávního jednání, avšak v tomto ohledu lze minimálně tvrdit, že balancují na hraně legality. A to v některých případech i za předpokladu, že byl k tomuto jednání udělen souhlas.
Pokud by k souhlasu nedošlo, mohlo by jít také o trestný čin porušování tajemství dopravovaných zpráv ve smyslu ustanovení § 239 odst. 2 písm. c) trestního zákona, který spáchá "pracovník provozovatele poštovních služeb nebo telekomunikační služby, který pozmění nebo potlačí písemnost obsaženou v poštovní zásilce nebo jiným dopravním zařízením anebo zprávu podanou telefonicky, telegraficky nebo dopravovanou podobným způsobem".
V případě některých zavádějících vsuvek (např. reklamní vsuvka, která se zjevně snaží navodit dojem, že je součást zprávy pisatele (např. osobního dopisu) by mohlo dojít k nekalé soutěži (patrně by tímto jednáním došlo k naplnění generální klauzule) a to i v případě uděleného souhlasu ze strany uživatele.
V některých méně závažných případech by umístění reklamní vsuvky bez souhlasu odesilatele do samotné zprávy mohlo být také důvodem pro vydání bezdůvodného obohacení.

4. ÚPRAVA SPAMMINGU V PRÁVNÍM ŘÁDU ČR
  4.1 Potřeba právní regulaci spammingu

Zatímco v tradiční poštovní schránce (té z kovu či plastu) se objevují nevyžádané tiskoviny (ať již reklamních či jiných sdělení) poměrně často, a to aniž by to vzbuzovalo nějaký zjevný nesouhlas, v případě spamu je situace zcela jiná. A to nepochybně právem. Je zde totiž nikoliv nevýznamný rozdíl v nákladech, a to jak za přijetí [7] takové písemnosti, tak i za její odeslání [8]. Spamming, velmi často používaný k marketingovým cílům, tak v zásadě přenáší rozhodující část nákladů marketingové kampaně na někoho jiného.
Problémem spammingu začala zabývat i Evropská společenství, která si, za účelem jeho lepšího pochopení a následného efektivnějšího boje proti spammingu, nechala vypracovat poměrně rozsáhlou studii tohoto problému. Studie má dvě části, přičemž první je věnována spíše věcným (technologickým) aspektům a rozebírá situaci zejména v USA, kde s celým problémem bojují zřejmě nejdéle. Druhá část studie se pak zabývá legislativou ES i jednotlivých členských zemí s ohledem na problém spammingu a jeho řešení [9]. Jedním z výsledků této studie je i celkový odhad škod, které spam přináší a to na až 10 miliard ECU celosvětově. Tímto pak autoři ilustrují skutečné rozměry tohoto problému.
Spamming lze tedy obecně vymezit jako efektivní zneužití fungujících distribučních mechanismů pro jiné účely, než pro jaké byly vyvinuty a jsou provozovány. Spamming představuje takovou hromadnou distribuci nevyžádaných zpráv (obsahujících texty, ale také např. nejrůznější přílohy), která je iniciována pouze jednostranně, sleduje výhradně jednostranné zájmy a je ostatním stranám podbízena, často i navzdory jejich zásadnímu nesouhlasu. Nadále však využívá kolektivního způsobu financování, tj. náklady na jednostranně výhodné aktivity nutí nést i ostatní strany, které tyto aktivity neiniciovaly a většinou s nimi ani nesouhlasí. V tomto se elektronický spamming zásadně odlišuje od rozesílání nevyžádaných zásilek běžnou listovní poštou (kde veškeré náklady nese pouze iniciátor takovéto kampaně).
Obsah těchto spamu je velmi různorodý; zásadně však jde o pornografii a místy též o poznání kuriosnější nabídky [10]. Pro vymezení spamu není ale jakkoliv významný samotný jeho obsah (může jít tedy o obsah ryze komerční, charitativní, náboženský nebo jiný) ale zejména prvek jeho nevyžádanosti.
Tyto skutečnosti, včetně stále se zvyšujícího počtu spamu, pak vedou jak ke společenské regulaci [11] tohoto jednání, tak i k regulaci právní.

  4.2 Právní prokazatelnost spammingu

V zásadě nejjednodušší je zjistit, v čí prospěch je spam šířen. Určité úskalí pak lze ale spatřovat v prokázání skutečnosti, zda subjekt v jehož prospěch je spam šířen, ho rovněž šířil, event. zadal. Lze však předpokládat, že šiřitel takových sdělení (spammer) bude činit veškeré kroky vedoucí k tomu, aby jednoznačné určení své totožnosti znemožnil či alespoň významně znesnadnil. V případě reklamy šířené elektronickou poštou to však může být v řadě případů téměř nemožné. Prostředí Internetu, vzhledem k poměrně staré technologii, na které jsou některé jeho služby postaveny, lze totiž považovat za relativně anonymní a zásadně tedy umožňuje utajení identity. V tomto ohledu lze, v případě sofistikovaného šiřitele spamu, zajistit, aby jeden z komunikujících (např. příjemce) nemohl identifikovat svůj protějšek (třeba konkrétní www server nebo adresu původního šiřitele), či znemožnit jednoznačné určení, zda vůbec konkrétní adresát v určitém časovém období danou zprávu přijal (v takovém případě hovoříme o anonymitě příjemce) [12]. S ohledem na právní prokazatelnost takového jednání lze uzavřít, že tato skutečnost výrazně znesnadňuje, či spíše v některých případech paralyzuje, téměř jakýkoliv efektivní zásah.

  4.3 Zákon o regulaci reklamy [13]

Dne 1. června 2002 nabývá účinnosti [14] zákon 138/2002 Sb., kterým mimo jiné mění a doplňuje zákon č. 40/1995 Sb. ČR, o regulaci reklamy, a tak zásadně vymezuje nová pravidla pro zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy [15].
Jednou ze zjevných novinek, kterou tato právní úprava zavádí, je nová formulace, resp. znění § 2 zákona o regulaci reklamy, kde je v odst. 1 písm. e) uvedeno, že "se zakazuje šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje". Z hlediska legislativně technického jde nepochybně o vhodnou formulaci, pod kterou lze zahrnout jak reklamu prostřednictvím Internetu (nejenom tedy nevyžádané zprávy, ale také www bannery, apod.), ale také reklamu telefaxovou, reklamu umístěnou v software, reklamu příliš hlučnou apod. Vzhledem k zaměření tohoto článku se tedy budeme dále zabývat zejména právě postihem spamu.
Vyjma některých nesprávných tvrzeních v denním tisku [16] je třeba říci, že, že mezi podmínkou výdajů a obtěžování adresáta stojí spojka "nebo", jež činí obě podmínky zástupnými. Spam ale obvykle splňuje obě náležitosti (tedy nejenom obtěžování, ale také požadavek na výdaje). Nevyžádané zprávy elektronické pošty jsou nepochybně obtěžující, a vzhledem k tomu, že její doručení zásadně hradí adresát, vznikají mu tím tedy i výdaje, jakkoli mohou být zanedbatelné.
Zatímco ustanovení § 2 písm. e) lze nepochybně aplikovat na spam, nemusí se jej obávat šiřitelé reklamy prostřednictvím protokolu HTTP (tedy prostřednictvím www stránek). Přestože i reklamní bannery mohou být obtížné a za jejich doručení nepochybně zvyšuje náklady, je třeba připomenout, že § 2 odst. 1 písm e) se vztahuje toliko na vyžádanou reklamu, kdežto reklama prostřednictvím protokolu HTTP je doručována výhradně na vyžádání (request).
Zákon o regulaci reklamy tedy spam, pokud splňuje výše uvedené požadavky, výslovně zakazuje. Vzniká však otázka, jak a jakými prostředky se lze domáhat této ochrany v případě, že k porušení tohoto ustanovení dojde.
Dozor nad dodržováním tohoto zákona provádějí živnostenské úřady (§7 písm. d) a tak lze očekávat, že na základě konkrétního a dostatečně určitého podání, se bude tento orgán dozoru snažit zjistit totožnost skutečného šiřitele. Vzhledem k existujícím technologiím to nebude zdaleka jednoduchá záležitost (viz. výše).
Orgán dozoru však může využít příslušných zákonných pravomocí a zjistí alespoň skutečnou identitu alespoň jednoho z článku zadavatel - zpracovatel - šiřitel a v tomto ohledu pak rovněž zjistí skutečného šiřitele, případně uloží příslušné zákonné sankce (a to až do výše 2 000 000 Kč podle závažnosti porušení povinnosti, a to i opakovaně). Za zadavatele reklamy se zde (§1 odst 4) považuje zákona právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu .Za zpracovatele reklamy pak právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu (§1 odst 5).Za šiřitele reklamy pro účely tohoto zákona považuje právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šíří (§1 odst. 6). Z pohledu používané technologie však nemusí být vždy zřejmé, zda lze za šiřitele reklamy také považovat vlastníka poštovních serverů, přes něž je reklama k adresátovi šířena.
Závěrem ještě nutno dodat, že za reklamu se dle §1 odst. 1 považuje oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii [17], mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky. Zákon o regulaci reklamy se tedy vztahuje pouze na reklamu, kterou bychom mohli označit za komerční, nikoli však na jiné druhy reklamy, zejména pak reklamu politických stran. Tomu výkladu pak také nasvědčuje i ustanovení § 2 odst. 3 poslední věty, podle něhož reklama nesmí napadat politické přesvědčení; takové přímé či nepřímé napadání" pak patří k samé podstatě předvolební agitace uskutečňované mj. i pomocí reklamních prostředků a reklamních technik. Ze samotné definice reklamy však nepřímo vyplývá, že za reklamu se zde patrně také nepovažuje reklama výlučně nekomerční, tedy zejména podpora různých humanitárních projektů.(tedy např. reklama, která vystupuje proti xenofobii, domácímu násilí atd.). S ohledem na příkladný výčet vymezující reklamu však je však třeba říci, že bude až záležitostí soudní praxe a právní doktríny, aby při posuzování jednotlivých případů přesněji a jednoznačněji vymezila, na které případy reklamy se vztahuje § 1 odst. 1 vztahuje a které již nikoliv. Jak ostatně vyplývá z § 2 odst. 3 reklama rovněž nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. V tomto ohledu je třeba říci, že se samotné právní vymezení pojmu pornografie, je už letitým předmětem sporů a rozhodovací praxe a tak se, jak uvádí Hajn, P. [18], budou i naše soudy muset uchylovat k myšlence jednoho ze soudců Nejvyššího soudu USA, který měl prohlásit: "Nevím, co je to pornografie, ale poznám ji, když ji spatřím."

  4.4 Zákon o ochraně osobních údajů [19]

Pojmovým znakem nevyžádanosti, je v zásadě jakési (zne)užití specifického druhu adres, která mohou identifikovat konkrétní osobu a lze je tedy v určitých případech považovat za osobní údaje. Pokud tedy subjekt údajů (v našem případě zřejmě tedy adresát spamu) zjistí, že došlo k porušení povinností správcem nebo zpracovatelem, má právo obrátit se na Úřad pro ochranu osobních údajů s žádostí o zajištění opatření k nápravě. V souladu s § 21 toto zákona má poté tento subjekt údajů právo požadovat zejména:

  • aby se správce či zpracovatel zdržel takového jednání, odstranil takto vzniklý stav či poskytl na svoje náklady omluvu nebo jiné zadostiučinění,
  • aby osobní údaje byly zablokovány nebo zlikvidovány,
  • zaplacení peněžité náhrady, jestliže tím bylo porušeno jeho právo na lidskou důstojnost, osobní čest, dobrou pověst či právo na ochranu jména.
Této odpovědnosti se správce nebo zpracovatel zprostí, pokud prokáže, že porušení povinnosti nebylo možno zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které lze od něj požadovat. Přesto však může subjekt údajů požadovat, aby se správce nebo zpracovatel zdržel závadného jednání, odstranil závadný stav, provedl opravu, doplnění, blokování nebo likvidaci osobních údajů. (§21 odst. 3 ZoOÚ)

  4.5 Obchodní zákoník [20]

Jak ostatně vyplývá mimo zejména z povahy nevyžádaných zpráv, jejich rozeslání může naplňovat, a dle mého soudu tomu tak v mnoha případech opravdu bude, znaky generální klauzule nekalé soutěže (§44 odst. 1 ObchZ), případně dalších výslovně zmíněných skutkových podstat (§ 46 a násl. ObchZ).
Osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení (§53 ObchZ).

  4.6 Telekomunikační zákon [21]

V určitých případech se lze domáhat též ochrany prostřednictvím úpravy uvedené v telekomunikačním zákoně. Tento zákon totiž ve věcech telekomunikací upravuje jak podmínky pro zřizování a provozování telekomunikačních zařízení a telekomunikačních sítí, podmínky pro poskytování telekomunikačních služeb, tak i výkon státní správy včetně regulace. Vzhledem k legálním definicím pojmu telekomunikační zařízení [22] (§2 odst. 1 TelZ), telekomunikační sít [23] (§2 odst. 2 TelZ) a telekomunikační služba [24] (§2 odst. 5 TelZ) totiž lze tuto úpravu, v určitých případech vztáhnout také na šiřitele nevyžádaných zpráv.
Z pohledu TelZ lze totiž spamming považovat za zneužívání sítě, v tomto ohledu není poskytovatel povinen vymazat nebo učinit anonymními ta data, která slouží mimo jiné k identifikaci zneužívání sítě (§85 odst. 7 TelZ) a lze tedy předpokládat, že tato data mohou být na vyžádání užita pro účely soudního řízení. Na základě § 84 odst. 9 TelZ si totiž provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí a poskytovatelé veřejných telekomunikačních služeb mohou vzájemně předávat data uvedená v odstavci 3 písm. c) [25], je-li to nezbytné pro zajištění propojení a přístupu k síti, ke vzájemnému vyúčtování a k identifikaci zneužívání sítě a služeb.

  4.7 Trestní zákon [26]

Z pohledu závažnějších následků spammingu, jako např. opakované celkové zahlcení mailserveru nevyžádanými zprávami o velkém rozsahu, lze pak hovořit o případně trestněprávní odpovědnosti takového šiřitele. V souvislosti s spammingem lze hovořit zejména o následujících trestných činech, a to jak ve formě přímého pachatelství (§ 9 odst. 1 TrZ), tak i spolupachatelství (§ 9 odst. 2 TrZ) případně i účastníka (§ 10 TrZ - organizátora, návodce či pomocníka). Vyjma trestného činu neoprávněného nakládání s osobními údaji (§ 178 TrZ), který lze spáchat též z nedbalosti však jde zejména o úmyslné trestné činy. Nedomnívám se ale, že by trestní odpovědnost za spamming mohla být až tak častým jevem.
Jako nejpravděpodobnější trestný čin, který lze v souvislosti se spammingem spáchat je zejména trestný čin neoprávněného nakládání s osobními údaji (§ 178 TrZ), tohoto činu neoprávněné se dopustí ten, "kdo, byť i z nedbalosti, neoprávněně sdělí, zpřístupní, jinak zpracovává nebo si přisvojí osobní údaje o jiném shromážděné v souvislosti s výkonem veřejné správy…" (§ 178 odst. 1 TrZ), případně ten, "kdo osobní údaje o jiném získané v souvislosti s výkonem svého povolání, zaměstnání nebo funkce, byť i z nedbalosti sdělí nebo zpřístupní, a tím poruší právním předpisem stanovenou povinnost mlčenlivosti." (§ 178 odst. 2 TrZ).
Další skutková podstata, která může být v některých případech v souvislosti se spammingem naplněna je porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 152 TrZ). Tohoto trestného činu se dopustí ten, "kdo neoprávněně zasáhne do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi.". Znakem skutkové podstaty tohoto trestného činu dle § 152 odst.1 však není vznik majetkové škody.
Vzhledem k převládajícímu restriktivnímu výkladu norem trestního zákona (a norem veřejného práva vůbec) patrně nelze předpokládat, že by mohla být spammingem naplněná také skutková podstata trestného činu poškození a zneužití záznamu na nosiči informací dle § 257a TrZ. Tato (byť poměrně široká) skutková podstata totiž předpokládá získání přístupu k nosiči informací, čímž se zde patrně rozumí takové jednání, které umožní pachateli volnou dispozici s nosičem informací a využití informačního obsahu. Ke splnění této podmínky nemusí nutně dojít pouze fyzickou účastí u nosiče informací, ale také získáním přístupu k tomuto nosiči na dálku (tedy např. modemem a telefonem připojeným na Internet). Sotva však lze hovořit o tom, že by pouhé získání adresy mohlo být považováno za získání přístupu k nosiči informací.

5. ÚPRAVA V PRÁVU ES

Jednou z prvních vlaštovek zabývajících se problematikou nevyžádaných elektronických zpráv na půdě Evropských společenstvích byla směrnice evropského parlamentu a rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu ("směrnice o elektronickém obchodu") [27]. Motivy vedoucí k přijetí této směrnice lze spatřovat zejména ve skutečnosti, že zasílání nevyžádaných obchodních sdělení elektronickou poštou může být pro spotřebitele a poskytovatele služeb informační společnosti nevýhodné a může narušovat řádné fungování interaktivních sítí. Otázka souhlasu uživatele s určitými formami nevyžádaných obchodních sdělení není předmětem této směrnice, ale je již upravena zejména směrnicemi 97/7/ES a 97/66/ES. V členských státech, které připouští zasílání nevyžádaných obchodních sdělení prostřednictvím elektronické pošty, by mělo být podporováno a usnadňováno zavádění zařízení na vhodné filtrování těchto sdělení. Kromě toho musí být nevyžádaná obchodní sdělení v každém případě jasně rozeznatelná, aby mohla být zlepšována průhlednost a usnadňována funkčnost těchto zařízení zaváděných podniky. Nevyžádaná obchodní sdělení zasílaná elektronickou poštou nesmí pro uživatele představovat žádné dodatečné výdaje.
Tato směrnice ve svém článku 7 (rubrika: Nevyžádaná obchodní sdělení) obsahuje základní pravidla, která mají být do právních řádů členské států Evropských společenství promítnuty. Vedle ostatních požadavků práva ES jsou ty členské státy, které umožňují nevyžádaná obchodní sdělení elektronickou poštou, povinny zajistit, aby uživatel mohl tato obchodní sdělení poskytovatele služeb usazeného na jejich území při jejich přijetí jasně a jednoznačně rozeznat (čl. 7 odst. 1). Aniž je dotčena směrnice 97/7/ES a směrnice 97/66/ES, přijmou členské státy opatření, aby zaručily, že poskytovatelé služeb, kteří zasílají nevyžádaná obchodní sdělení elektronickou poštou, budou pravidelně porovnávat seznamy, do nichž se mohou zapisovat fyzické osoby, které si nepřejí, aby jim byly takové informace zasílány, a že poskytovatelé těchto služeb budou tento seznam respektovat.
Další (poslední) směrnicí komunitárního práva, která upravuje tuto problematiku, je směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. července 2002 o zpracovávání osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronické komunikace (směrnice o soukromí a elektronické komunikaci) [28].

6.NÁVRHY DE LEGE FERENDA
  6.1 Celkové řešení problematiky spammingu

Navzdory řadě existujících, a to mnohdy zcela protichůdných, názorů a celkové složitostí této problematiky se domnívám, že ideálním řešením této problematiky je pouze řádné právní zakotvení institutu seznamu nevyžádaných adres elektronické pošty (tedy tzv. opt out registru), a to zároveň s jasnou a vymahatelnou možnosti kdykoliv a bez obtíží již zaslané, ať vyžádané či nevyžádané elektronické sdělení, do budoucna odmítnout.
Uvedené by znamenalo promítnutí výše zmíněných principů do platných zákonných norem. Za vyhovující předpis, který by měl tuto problematiku upravovat lze dle mého názoru považovat buď zákon o reklamě, zákon o poštovních službách, případně telekomunikační zákon.
Výše uvedeným postupem bychom pak rovněž harmonizovali jeden ze zbývajících závazků směrnice evropského parlamentu a rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu ("směrnice o elektronickém obchodu").

  6.2 Orgán dozoru nad spammingem

Zejména vzhledem k poněkud problematickému dokazování spammingu (viz. výše) se zdá být stávající orgán dozoru v podobě živnostenských úřadů poměrně nevyhovující. Osobně bych se tedy spíše přikláněl ke změně platné právní úpravy ve formě přenesení většiny pravomocí, které stávající regulátor (orgánu dozoru) vůči spammingu má, na Český telekomunikační úřad. Pravomoc a působnost Českého telekomunikačního úřadu by tak byla výrazně rozšířena a vztahovala by se výlučně na spamming šířený prostřednictvím telekomunikačních sítích ve smyslu §2 odst. 2 zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a o změně dalších zákonů, v platném znění. Živnostenské úřady by tak přišly o část pravomoci a působnosti, avšak podstatná část dohledu by jim zůstala [29].

  6.3 Využití elektronického podpisu

Vzhledem k již zmíněné možné anonymitě (neodhalitelnosti) elektronické pošty, se zdá být významné stanovení určitých povinností, resp. opatření pro šiřitele (event. i zpracovatele) nevyžádané zprávy elektronické pošty, jejichž účelem bude zejména zajištění identifikace odesílatele takovýchto zpráv. V tomto ohledu by si jistě našel své uplatnění i institut zaručeného elektronického podpisu založeného na kvalifikovaném certifikátu ve smyslu zákona č. 227/2000 Sb. o elektronickém podpisu a o změně některých dalších zákonů, v platném znění (dále jen ZoEP)

7. MÍSTO ZÁVĚRU

Jak vyplývá z výše uvedeného, prostředků proti spamu je celá řada. Nejvýznamnějším legislativním počinem v této oblasti je ale bezesporu zákon o regulaci reklamy, který výslovně zakazuje určité reklamy (a potírá tak velkou část těchto nevyžádaných zpráv). Z teoretického hlediska však také nelze vyloučit ochranu dle zákona o ochraně osobních údajů, případně též občanský nebo obchodní zákoník.
Co se týče samotné úpravy v zákoně o regulaci reklamy, lze zde ale nepochybně vyslovit názor, že tato ustanovení novelizovaného zákona o regulaci reklamy sice odstraňují některé jejich dosavadní legislativní nedostatky a výkladové problémy, ale zároveň s sebou přináší očekávané interpretační obtíže nové. Problematika spamu tudíž zůstává v některých dalších otázkách nadále otevřena.

Poznámky:
[1] Tato studie je jedním z hlavních výstupů grantu "Úprava elektronického podpisu v právním řádu ČR", který byl udělen Grantovou agenturou Akademie věd České republiky; číslo tohoto grantu je B7068203.
[2] Nevyžádaná (nebo obtěžující) elektronická sdělení se označují anglickým pojmem "spam", samotné jednání spočívající v jejich šíření pak "spamming". "Spam" tedy představuje širší pojem než jenom zprávy elektronické pošty, ale také Telefaxové zprávy, SMS, MMS, ICQ zprávy a další typy nevyžádaných elektronických sdělení. Vzhledem k značnému rozšíření tohoto termínu se bude této terminologie držet i tento článek.
[3] Podle definice jsou tak písemnými zprávami zejména dopisy, pohlednice, korespondenční lístky aj. obsahující adresné písemné sdělení. Z definice tak jednoznačně vyplývá, že tento pojem nezahrnuje knihy, časopisy, deníky apod. neboť ty zjevně neobsahují sdělení určené jednotlivé konkrétní osobě.
[4] Naopak pak z definice vyplývá, že tento pojem zjevně nezahrnuje knihy, časopisy, deníky apod. neboť ty neobsahují sdělení určené jednotlivé konkrétní osobě.
[5] Viz. důvodová zpráva k zákonu o poštovních službách, komentář k § 3 odst. 2
[6] O bezúplatnost ale zjevně nepůjde v případě SMS, resp. MMS zpráv, které jsou naopak ve většině případů dodávány za úplatu. Ani zde ale nepůjde o dodání, resp. těchto zpráv a tudíž vyloučení z působnosti tohoto zákona lze použít.
[7] Zatímco odstranění tištěného reklamního letáku Vás stojí pouze zanedbatelné množství času, za odstranění nevyžádané elektronické pošty, platíte (podle způsobu připojení) za každou vteřinu připojení.
[8] Zatímco například přípravu, vytištění a následné rozeslání jednoho milionu reklamních letáku lze pořídit řádově za několik milionů korun, milión zpráv o stejném obsahu rozeslaných elektronickou poštou pořídíte nanejvýš v řádech několika málo haléřů.
[9] Celý text studia lze nalézt na: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/dataprot/studies/spamstudy.pdf
[10] Poměrně světoznámou je např. nevyžádaná elektronická nabídka zaslání jakéhosi návodu, jak si snadno, jen za pomocí určitých cviků, prodloužit penis o 20 centimetrů. Stačí prý jen poslat deset dolarů na jakýsi účet a zaručený návod přijde do pěti minut e-mailem. :-)
[11] Ačkoliv výslovná právní úprava v tomto ohledu donedávna neexistovala, vyvinula se řada souvisejících pravidel, které byla dodržována zejména ze strany poskytovatelů obsahu a připojení. Více o tom na www.spam.cz nebo www.antispam.cz .
[12] Více k problematice anonymního reklamního sdělení, viz. Beneš, T., Anonymní spojení v prostředí Internetu, DSM 2/2002, s.36-38
[13] Zákon č. 40/1995 Sb. ČR, o regulaci reklamy; v platném znění
[14] Tento zákon, byť nabývá účinnosti 1.6.2002, se patrně s ohledem na nevhodnost (nepravé) retroaktivity, po dobu dvou let se nevztahuje na reklamní kampaně realizované na základě smluv uzavřených před jeho účinností.
[15] Více k této nové právní úpravě Hajn, P., K novele zákona o regulaci reklamy (obecná ustanovení), Právní zpravodaj, č.4/2002, s.6-7
[16] V tisku se krátce po schválení zákona objevily informace, které hranici mezi legálností a nelegálností spamu staví až k datovému objemu 100 MB. Redaktor tehdy pravděpodobně vycházel z ceny přenosu těchto dat pro koncového zákazníka, aby vypočítal finanční újmu dostatečně vysokou k ospravedlnění nákladů na úřední zásah. Krom toho, pokud má e-mail doručený k jednomu adresátovi objem 20 KB (velikost doporučovaná pro newslettery), pak u tisíce adresátů jde o 19,5 MB, u deseti tisíc adresátů o 195 MB. Vzhledem k tomu, že spamy bývají rozesílány třeba až statisíci příjemců, překonání smyšlené hranice 100 MB není nijak náročné. Živnostenský úřad by si tedy měl vyžádat i úplný seznam příjemců reklamního sdělení (může mu jej poskytnout případně i ISP spamera), aby byl s to přesně odpočítat finanční postih, protože i u ostatních adresátů se dá považovat nevyžádaná reklama za obtěžující a náklady vznikají všem (dokonce i správcům tranzitních serverů a linek). Nikde v zákoně ovšem není hranice objemu dat stanovena.
[17] Komunikačními médii, kterými je reklama šířena, se dle §1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy rozumí prostředky umožňující přenášení reklamy, zejména periodický tisk a neperiodické publikace, rozhlasové a televizní vysílání, audiovizuální produkce, počítačové sítě, nosiče audiovizuálních děl, plakáty a letáky.
[18] Hajn, P., K novele zákona o regulaci reklamy (obecná ustanovení), Právní zpravodaj, č.4/2002, s.6-7
[19] zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů; v platném znění (dále jen ZoOÚ)
[20] zákon č.. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník; v platném znění (dále jen ObchZ)
[21] zákon č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích; v platném znění (dále jen TelZ)
[22] Telekomunikačním zařízením se rozumí technické zařízení, včetně vedení, pro vysílání, přenos, směrování, spojování a příjem informací prostřednictvím elektromagnetických vln.
[23] Telekomunikační sítí se rozumí funkčně propojený soubor telekomunikačních zařízení k přepravě informací mezi koncovými body této sítě nebo soubor rádiových zařízení k přepravě informací nebo jejich vzájemná kombinace.
[24] Telekomunikační službou se rozumí služba, jejíž poskytování spočívá zcela nebo zčásti v přepravě nebo směrování informací telekomunikačními sítěmi třetím osobám. Touto službou je i pronájem telekomunikačních okruhů. Za telekomunikační službu se nepovažuje přepojení (přesměrování) hovoru tísňového volání na jiné pracoviště základní složky integrovaného záchranného systému, které je kompetentní k jeho odbavení.
[25] Jde o data související s poskytováním telekomunikační služby, zejména údaje o účastnících telekomunikačního spojení.
[26] Zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon; v platném znění (dále jen TrZ)
[27] Úřední věstník č. L 178, 17.07.2000, s.1; Celex: 32000L0031
[28] Úřední věstník č. L 201, 31.07.2002, s.37; Celex: 302L0058,
[29] Např. nevyžádaná a obtěžující reklama realizovaná prostřednictvím jiných než telekomunikačních sítí (např. pomocí software, apod.)
Rubrika: Odpovědnost a delikty, Ochrana osobních údajů a dat, Další právní aspekty internetu Čtenost: 10569 Počet reakcí: 3

Diskuse - komentáře:
   21 Jun 2004 20:03 Radek Novák
Využití automatických odpovídačů v reklamě - není právně upraveno?
 
   15 Jan 2007 07:40 Jakub Matyáš
Co reklamní sdělení v podpisu emailové zprávy
 
   15 Apr 2012 10:41 Juraj Puchký
Náboženská sdělení
 
ITprávo.cz - Server o internetovém a počítačovém právu; ISSN:1801-4089
Provozovatel: Společnost pro právo informačních technologií (SPIT)
e-smlouvy, nekalá soutěž, daňové aspekty...
rozhlasové a televizní vysílání, e-ziny, reklama...
odpovědnost providerů, internetová kriminalita...
monitorování komunikace na Internetu, ochrana osobních údajů a soukromí, hacking...
ochrana díla na Internetu, ochrana software, ochranné známky, patenty...
postavení NIC.cz, právní povaha doménových jmen, cybersquatting...
odpodvědnost subjektů el. podpisu, aspekty e-podání, dokazování...
rozhodné právo, jurisdikce, vybrané zahraniční a mezinárodní normy...
odkazy, rámy, peer to peer technologie, meta tags, spamming...
cenzura a svoboda projevu, ochrana osobnosti...
rozhodnutí domácích a zahraničních soudů v oblasti práva IT a telekomunikací...
Úvodem
Naše cíle
Co zde najdete...
Hledáme autory
O nás
Čermák Jiří
Hrádek Jiří Matejka Ján Pospíšil Martin Sehnalová Jana Smejkal Ladislav Štědroň Bohumír
Ústav státu a práva AV ČR
Právnická fakulta ZČU
Autorský zákon
Zákon o el. podpisu
Nařízení vl. k el. podpisu
Vyhlášky k el. podpisu
Občanský zákoník
Obchodní zákoník
Z. o mez. právu soukromém
Trestní zákon
Zákoník práce
Telekomunikační zákon
Z. o ochr. osobních údajů
Z. o inf. systémech veř. správy _______________________
Aktuální znění k 1.1.2002
Seřadit dle autora
Seřadit dle data publikace Seřadit dle čtenosti
Seřadit dle počtu reakcí ________________________
Nastavit jako výchozí stránku
Přidat k oblíbeným položkám ________________________
Zobrazit pro tisk
Technická správa
Redakce