Hned zkraje je třeba uvést některé předpoklady. Tak předně, v článku se nebudeme zabývat jinými autorských díly, než počítačovými programy, a to proto, že jejich režim ochrany je odlišný. Práva k dílům hudebním či kinematografickým jsou sice běžnými uživateli také častou porušována (např. zpřístupňováním děl na Internetu atp.) nicméně jejich užití pro osobní potřebu i bez souhlasu autora je na rozdíl od počítačových programů v zásadě dovolené (§ 30 odst. 1 autorského zákona). Dále nebudeme uvažovat případy, kdy se na počítačový program vztahuje ještě jiná ochrana, než autorskoprávní. Pod pojmem používání software budeme rozumět jeho rozmnožování ve smyslu § 13 a § 66 odst. 2 autorského zákona a nebudeme brát v úvahu případy, kdy je s počítačovým programem nakládáno i dalšími způsoby (půjčování, pronájem, sdělování veřejnosti apod.)

Obecně tedy platí, že při nelegálním používání software hrozí tři typy sankcí:

1. sankce občanskoprávní (§ 40 an. autorského zákona),
2. sankce veřejnoprávní, a to:
1. postih za přestupek na úseku kultury (§ 32 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích),
2. postih za trestný čin porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 152 trestního zákona).

V tomto článku se občanskoprávní odpovědností za porušení autorského práva zabývat nebudeme. Její uplatnění je plně v dispozici subjektu, jež byl porušením autorského práva poškozen (dále jen "poškozený subjekt"), protože jen na něm záleží, zda se ochrany svých práv bude domáhat či nikoli. Veřejnoprávní sankce, ať už půjde o přestupek, nebo o trestný čin, nastupuje zcela nezávisle na postihu občanskoprávním a iniciativa poškozeného subjektu tu není třeba (přestupek podle § 32 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích není přestupkem, jež lze projednat jen na návrh a trestný čin podle § 152 autorského zákona nevyžaduje k trestnímu stíhání souhlas poškozeného). Řízení o veřejnoprávní sankci za porušování autorského práva se bude zahajovat vždy z úřední povinnosti příslušného orgánu a poškozený subjekt v něm bude vystupovat nejčastěji jako oznamovatel (ten, kdo poskytl podnět) či jako poškozený.

Klíčovým problémem pro zodpovězení otázky v úvodu článku je vztah obou sankcí veřejnoprávních, tedy přestupku a trestného činu. Zde je třeba vzít v úvahu několik pravidel. Předně, z ust. § 2 odst. 1 zákona o přestupcích vyplývá subsidiarita odpovědnosti za přestupky vzhledem k odpovědnosti za trestné činy a zároveň specialita odpovědnosti za trestné činy vzhledem k odpovědnosti za přestupky. Z ní se dovozuje to, že v případě vydání pravomocného či zprošťujícího rozsudku v trestním řízení, již není možné stíhat stejný skutek i jako přestupek. V případě, že k vydání rozsudku nedojde proto, že v různých stádiích trestního stíhání dojde příslušný orgán k závěru, že skutek není trestným činem, ale mohl by být přestupkem, trestní řád předpokládá postoupení věci orgánu příslušnému k projednání přestupku (např. ust. § 159a odst. 1 písm. a), § 171 odst. 1, § 222 trestního řádu apod.). Naopak, je-li skutek posouzen jako přestupek, nebrání tato skutečnost následnému trestnímu stíhání, a to ani když rozhodnutí o uložení sankce za přestupek nebylo zrušeno, tuto skutečnost je však třeba zohlednit při výměře trestu (§ 38 odst. 2 a 3 trestního zákona) [1].

Jak přestupky, tak trestné činy jsou v českém právu určeny kombinací formálního a materiálního znaku, tedy znaků příslušného deliktu uvedených v ustanoveních trestního či přestupkového zákona a stupněm nebezpečnosti jednání pro společnost. V případě, že za stejný skutek je připadá v úvahu jak odpovědnost za přestupek, tak odpovědnost za trestný čin, je třeba zkoumat formulaci příslušných skutkových podstat uvedenou v trestním a přestupkovém zákoně, a v případě, že z pouhého rozdílu formálních znaků nelze určit, zda je dané jednání trestným činem či přestupkem, je třeba rozhodnout, zda je v daném případě určitý skutek postižitelný jako přestupek, či jako trestný čin podle stupně nebezpečnosti daného jednání pro společnost. [2]

Pro vymezení deliktu na základě formálních znaků je třeba rozlišovat subjekt, objekt, objektivní stránku a subjektivní stránku deliktu. Subjektem se rozumí pachatel, v našem případě tedy ten, kdo autorské právo porušil, pro posouzení zda jde v daném případě o přestupek, nebo trestný čin není tato skutečnost rozhodná, neboť ani u přestupku ani u trestného činu porušování autorského práva zákon nevyžaduje konkrétní nebo speciální subjekt, tedy, jak přestupek, tak trestný čin porušování autorského práva může spáchat kdokoli. Subjektivní stránkou se rozumí zavinění, zde platí (není-li zákonem stanoveno jinak), že k trestnému činu je třeba zavinění úmyslného a k přestupku postačí zavinění z nedbalosti. Z tohoto pravidla lze ovšem dovodit pouze to, že nedbalostní porušení autorského práva může být vždy nanejvýš přestupkem, v žádném případě však už ne to, že nedbalostní porušení autorského práva bude v každém případě přestupkem a úmyslné porušení autorského práva vždy trestným činem, neboť takový přístup by zcela ignoroval společenskou nebezpečnost daného jednání.

Objektivní stránku deliktu porušování autorského práva vymezují ustanovení trestního a přestupkového zákona takto:

§ 152 trestního zákona:

(1) Kdo neoprávněně zasáhne do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

(2) Odnětím svobody na šest měsíců až pět let nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, a) získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch, nebo b) dopustí-li se takového činu ve značném rozsahu.

§ 32 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích:

Přestupku se dopustí ten, kdo

a) neoprávněně užije autorské dílo, umělecký výkon, zvukový či zvukově obrazový záznam, rozhlasové nebo televizní vysílání nebo databázi.

Ze znění obou ustanovení je zřejmé, že obě formulace vykazují jisté odlišnosti, neboť trestní zákon hovoří o neoprávněném zásahu do práva autorského, kdežto přestupkový zákon pouze o neoprávněném užití. Otázkou je, zda je pojem užití díla v přestupkovém zákoně shodný s vymezením užití díla podle § 12 odst. 4 autorského zákona či je třeba ho vykládat šířeji. Pokud by tento pojem zahrnoval pouze užití díla podle § 12 odst. 4 autorského zákona, nebylo by možno jako přestupek postihnout zásahy do osobnostních práv autora. Nicméně vzhledem k tomu, že používání počítačového programu jsme výše vymezili jako rozmnožování díla podle § 13 autorského zákona, připadá v úvahu postih za přestupek i za trestný čin i při užším výkladu pojmu "užití díla" podle přestupkového zákona, přičemž z formulace výše uvedených ustanovení nevyplývá žádný další formální znak, který by odlišoval odpovědnost za přestupek od odpovědnosti za trestný čin při nelegálním používání počítačového programu, s výjimkou situace, kdy pachatel porušuje autorské právo ve značném rozsahu nebo získá z takového porušování značný prospěch (alespoň 500 000 Kč), kdy dojde k naplnění kvalifikované skutkové podstaty podle § 152 odst. 2 trestního zákona. Takové porušování autorského práva však jistě přesahuje rámec nevýdělečného používání software pro osobní potřebu, i když tomu tak nemusí být vždy. S použitím kvalifikované skutkové podstaty podle ust. § 152 odst. 2 trestního zákona je ovšem spojeno několik problémů spočívajících ve výkladu pojmů značný rozsah a značný prospěch při porušování autorského práva. Tak například, prodává-li někdo software např. přes Internet či na burze, je jím získaný prospěch vyčíslitelný jako utržený výnos po odečtení nákladů [3], při nezákonném používání software však není možné prospěch pachatele takto vyčíslit. Judikatura se v případech, kdy nelze přímo vyčíslit prospěch pachatele z porušování autorského práva jako výnos (po odečtení nákladů) z takového porušování kloní k tomu [4], že prospěch je třeba vyčíslit jako cenu, kterou by pachatel musel zaplatit při legálním použití díla zmenšenou o související náklady. Takové určování prospěchu pachatele při neoprávněném užívání počítačového programu je ovšem problematické, protože zřejmě nelze počítat s tím, že by si (a to zejména při nevýdělečném užívání dražších počítačových programů) pachatel takový program zakoupil, pokud by jej z nějakého důvodu nemohl nelegálně používat. Zkoumání objektivní stránky v případě, že není naplněna kvalifikovaná skutková podstata podle § 152 odst. 2 trestního zákona, tedy taktéž k jednoznačnému odlišení přestupku od trestného činu porušování autorského práva nevede.

Poněkud zajímavější je situace u objektu. Porušování autorského práva patří mezi trestné činy hospodářské. Druhovým objektem těchto trestných činů není pouze ochrana majetkových či jiných práv osob neboť na ochranu těchto práv pamatují ustanovení o trestných činech majetkových. Druhový objekt hospodářských trestných činů lze zřejmě obecně vymezit jako ochranu ekonomického systému založeného na tržním principu, jinými slovy ochranu základních prvků a vztahů tržní ekonomiky. Individuálním objektem trestného činu porušování autorského práva je ochrana práv přiznaných soukromoprávními normami autorům děl a některým dalším osobám. Ze systematického zařazení trestného činu porušování autorského práva je tedy zřejmě možno dovodit, že úmyslem zákonodárce bylo vzhledem k druhovému objektu hospodářských trestných činů trestněprávně postihnout především závažnější porušení autorského práva, jejichž následek je širší, než pouhá materiální či imateriální újma způsobená určitému poškozenému subjektu, tedy závažná jednání s určitým "hospodářským rozměrem" (to ale nemusí znamenat, že vždy půjde o jednání výdělečná), jinými slovy jednání postižitelné podle ustanovení o hospodářských trestných činech by již mělo být útokem proti ekonomickému systému založenému na tržních vztazích. Zde již tato úvaha začíná úzce souviset s úvahami o materiálním znaku deliktu porušování autorského práva, tedy jeho nebezpečnosti pro společnost.

Podle ust. § 3 odst. 2 trestního zákona platí, že čin, jehož stupeň nebezpečnosti pro společnost je nepatrný, není trestným činem, i když jinak vykazuje znaky trestného činu. V případě porušování autorského práva bude právě takový čin možno posoudit jako přestupek, tedy, porušení autorského práva, jehož společenská nebezpečnost je nepatrná nebude trestným činem, ale může být přestupkem, při jakékoli vyšší míře společenské nebezpečnosti je třeba porušení autorského práva posoudit jako trestný čin. Jako pomocný princip může sloužit i tzv. zásada subsidiarity trestní represe spočívající v tom, že jako trestný čin je možno postihnout jen nejzávažnější jednání proti právem chráněným zájmům, přičemž tuto ochranu nelze zajistit jinak. V literatuře se uvádí, že právě u hospodářských trestných činů nabývá tato zásada na důležitosti [5], neboť nesmí docházet k nežádoucím zásahům státu do tržně ekonomických vztahů. Vzhledem k tomu, co bylo řečeno výše o systematickém zařazení porušování autorského práva mezi trestné činy hospodářské, je tedy zřejmě možno dovodit, že u trestného činu porušování autorského práva bude i z hlediska společenské nebezpečnosti namístě zkoumat, zda jde o porušení autorského práva takové intenzity, že přesahuje pouhý zásah do osobnostního či majetkového práva poškozeného subjektu až k možnému ohrožení či narušení ekonomického systému založeného na tržních vztazích.

Obecné vodítko pro zkoumání stupně společenské nebezpečnosti poskytuje ust. § 3 odst. 4 trestního zákona demonstrativním výčtem skutečností, ke kterým je třeba přihlížet při stanovení stupně nebezpečnosti konkrétního jednání pro společnost. Tyto skutečnosti jsou však stanoveny natolik obecně, že je pod ně možno podřadit prakticky vše, co může být pro posouzení společenské nebezpečnosti v daném případě podstatné. Z konstrukce a výkladu pojmu společenské nebezpečnosti jasně vyplývá, že její posouzení je vícekriteriální, přičemž vždy záleží na povaze případu, jakou váhu je třeba jednotlivým kritériím přidělit. Lze se tedy pouze pokusit o sestavení příkladmého výčtu skutečností, jež mohou obecně mít na společenskou nebezpečnost porušování autorského práva vliv, přičemž v literatuře [6] se povětšinou uvádí tyto okolnosti rozhodné pro posouzení společenské nebezpečnosti daného jednání:

1. Význam chráněného zájmu, který byl činem dotčen. Zde je třeba posoudit význam konkrétního autorského práva, které je porušeno.
   
   
2. Způsob provedení činu. Tato okolnost nebude zřejmě v případě porušení autorského práva příliš praktická, obecně se jedná např. o spáchání činu se zbraní, veřejně, zvláště zavrženíhodným způsobem apod. Význam ale může mít například to, že pachatel, který autorské právo porušil tak činil ve skupině či za pomoci dalších uživatelů, ani tato skutečnost ovšem není pro domácí nevýdělečné porušování autorského práva typická.
   
   
3. Trvání a intenzita činu. Zde půjde především o to, jak dlouho pachatel autorské právo porušoval, jak často nelegální počítačové programy používal apod.
   
   
4. Následky. Zde půjde opět o úvahu nad povahou a dopady porušení autorského práva v daném případě, zejména vzhledem k tomu, co bylo výše řečeno o druhovém a individuálním objektu porušování autorského práva.
   
   
5. Rozsah škody. Výše způsobené škody není znakem skutkové podstaty ani trestného činu porušování autorského práva ani přestupku na úseku kultury, přesto může mít v konkrétním případě význam pro stanovení společenské nebezpečnosti činu. Problematické je ovšem určení výše škody. Poškozené subjekty preferují vyčíslení formou ušlého zisku, tedy například používá-li někdo nelegálně software, jehož originální kopie stojí běžně 5000 Kč, vyčíslují škodu právě v této výši. Je opět namístě zopakovat to, co již bylo řečeno výše u prospěchu pachatele, nelze bez dalšího říci, že by si pachatel daný software koupil, pokud by ho nemohl nelegálně použít. I beze shody na metodě vyčíslení škody lze však z relativního hlediska říci, že větší počet nainstalovaných nelegálních programů znamená větší výši škody (ať již jakkoli vyčíslené) a tedy i vyšší společenskou nebezpečnost pachatelova jednání v konkrétním případě.
   
   
6. Okolnosti, za kterých byl čin spáchán. Zde může jít o různé vlivy související s místem a časem spáchání činu. Uvádí se mj. [7], že vyšší stupeň společenské nebezpečnosti mají činy, jež se v určité době na určitém místě rozmáhají. V souvislosti s četností porušování autorského práva drobnými uživateli je ale na místě otázka, kdy jde ještě o rozmach kriminality, která je stále i přes tento její rozmach za kriminalitu považována a kdy rozšíření určitého jednání, doposud trestněprávně postihovaného, naopak znamená spíše společenskou tendenci k jeho dekriminalizaci a tedy i podstatné snížení stupně společenské nebezpečnosti takového jednání.
   
   
7. Osoba pachatele. Na místě je zde zkoumat osobnost a chování pachatele vzhledem ke spáchanému deliktu. Jde o osobní a profesní postavení pachatele, jeho chování před činem i po něm, postoj pachatele k trestnému činu apod.
   
   
8. Míra zavinění. Zde obecně platí že přímý úmysl vykazuje vyšší stupeň společenské nebezpečnosti než nepřímý, totéž ale nelze bez dalšího o nedbalosti vědomé a nevědomé. Dále může mít význam například to, zda se jednalo o čin uvážený, dopředu připravovaný, nebo čin provedený náhle, bez předchozí úvahy.
   
   
9. Pohnutka. Zde půjde především o to, z jakého důvodu pachatel delikt porušení autorského práva spáchal. Může jít např. o prostou neochotu platit za legální softwarové produkty, snahu způsobit škodu poškozeným subjektům a v neposlední řadě třeba i o určitý druh zábavy (zejména u mladistvých pachatelů).

U vědomí všeho, co bylo napsáno výše, je zřejmé, že odpověď na otázku, zda je nevýdělečně používání nelegálního software pro osobní potřebu opravdu trestným činem není jednoznačná a už vůbec ne jednoduchá. Každý případ je třeba posuzovat individuálně, a to jak vzhledem k formálním, tak materiálním znakům příslušného deliktu. Přesto je zřejmě možné alespoň v obecné rovině vyslovit několik závěrů.

Tak předně, porušení autorského práva nevýdělečným používáním nelegálního software pro osobní potřebu je zřejmě typově nejméně společensky nebezpečnou formou spáchání deliktu porušování autorského práva. Za jinak stejných podmínek jsou veškeré další způsoby, jimiž lze autorské právo porušit typově společensky nebezpečnější. Tak používání software pro výdělečné účely, rozšiřování, půjčování, sdělování veřejnosti, tvorba tzv. cracků tedy pomůcek pro odstranění ochrany počítačových programů proti kopírování (§ 43 autorského zákona) apod. bude za jinak stejných podmínek vždy typově společensky nebezpečnější, než nevýdělečné používání software pro osobní potřebu. Pouhou aplikací tohoto kritéria lze dojít k závěru, že porušování autorského práva nevýdělečným používáním software pro vlastní potřebu by mělo být obecně postihováno spíše jako přestupek a nikoli jako trestný čin, neboť již není typově méně závažného porušení autorského práva a existence přestupku na úseku kultury podle § 32 odst. 2 písm. a) by tak u počítačových programů v podstatě ztrácela smysl. Tomuto závěru může nasvědčovat i skutečnost, že nevýdělečné používání pro osobní potřebu spadá u většiny ostatních autorských děl, než jsou počítačové programy, pod institut volného užití (§ 30 odst. 1 autorského zákona) a je tudíž právem aprobováno.

U porušování autorského práva nevýdělečným používáním nelegálního software pro osobní potřebu je dále třeba vzít v úvahu to, co bylo řečeno výše o objektu trestného činu porušování autorského práva, tedy, že tento trestný čin patří mezi trestné činy hospodářské, a tudíž jeho následek by měl být vzhledem k druhovému objektu hospodářských trestných činů širší, než jen způsobení majetkové škody poškozenému subjektu. Mělo by jít vždy o jednání s určitým "hospodářským rozměrem" tedy takové, jež je způsobilé porušit zájem společnosti na ochraně ekonomického systému založeného na tržním principu (v žádném případě však nemusí vždy jít o jednání výdělečné). Je tedy na místě zkoumat, zda v je daném případě porušení autorského práva je skutečně takové intenzity, že již může jít o útok proti ekonomickému systému založeném na tržních vztazích, přičemž je zřejmé, že zejména u porušování autorského práva nevýdělečným používáním nelegálního software pro osobní potřebu jako typově nejméně společensky nebezpečného porušení autorského práva tomu tak nemusí být vždy.

Na základě těchto dvou obecných závěrů a s přihlédnutím k obecné zásadě subsidiarity trestní represe by bylo zřejmě na místě vyslovit závěr, že obecně by mělo být porušování autorského práva nevýdělečným používáním nelegálního software pro osobní potřebu spíše přestupkem, nežli trestným činem. Jelikož je ale posouzení společenské nebezpečnosti daného činu vždy závislé na více kritériích, je v každém konkrétním případě možné, že po posouzení všech relevantních okolností dojde soud k závěru, že společenská nebezpečnost v daném případě je vyšší, než nepatrná, a tedy půjde o trestný čin. Lze jistě dojít ke shodě v tom, že v případě dlouhotrvajícího intenzivního používání nelegálních CAD programů v cenách v řádu statisíců korun je takový závěr soudu pravděpodobnější, než v případě občasného, byť nelegálního použití jednoduchého textového editoru pro psaní dopisů. Je nicméně třeba zdůraznit, že v žádném případě nelze spoléhat na dvě výše uvedená obecná tvrzení nasvědčující tomu, že obecně bude porušování autorského práva nevýdělečným používáním nelegálního software pro osobní potřebu spíše přestupkem nežli trestným činem, aniž by byla vzata do úvahy všechna kritéria sloužící k posouzení společenské nebezpečnosti daného jednání v konkrétním případě.

Závěrem nezbývá, než poukázat na to, že k otázkám rozebíraným v tomto článku ani k porušování autorského práva u software obecně není ještě k dispozici ustálená a přesvědčivá judikatura vyšších soudů, která by mohla napomoci utvoření právní jistoty ohledně výše vznesených otázek. Nelze tedy prozatím říci, že by judikatura například stanovila určitá výkladová pravidla pro vedení hraniční čáry mezi přestupkem a trestným činem porušování autorského práva. Ani soudní rozhodnutí, která jsou zmiňována v tisku nebo uváděna ve zkrácených zněních například na stránkách poškozených subjektů nejsou v tomto směru příliš podnětná, jelikož zpravidla neobsahují úplné vylíčení skutkových okolností ani úplné právní posouzení věci obsažené v odůvodnění soudního rozhodnutí.

Poznámky: