Příspěvek [1] polemizuje s článkem P. Matese a V. Smejkala a jejich výkladem pojmu „orgán veřejné moci“ ve vztahu k ustanovení § 11 zákona o elektronickém podpisu před jeho novelizací zákonem 226/2002 Sb.

ÚVOD

Článek kolegů Matese, P., a Smejkala, V., "Právní nebo technické normy" (BA 8/2002, s.61-63) se zřejmě snaží nastínit možné příčiny, resp. jednu z příčin, nestability našeho právního řádu, a to především se zřetelem k jeho přílišné kasuistice. Článek výše uvedených autorů je bezpochyby přínosem, pokud pojednává o obecných aspektech této problematiky, případně, a i to s výhradou, o některých aspektech elektronického podepisování či doktrinárním výkladu pojmu "orgán veřejné moci" [2]. Dle našeho názoru jej však lze považovat za poněkud zavádějící v některých dalších aspektech. Pokusíme se vysvětlit proč.

JEŠTĚ K VÝKLADU § 11 ZÁKONA O ELEKTRONICKÉM PODPISU

Jak ostatně vyplývá z obsahu výše citovaného článku, jeho autoři kritizují (mnohdy jistě nevhodnou) kasuistiku našeho právního řádu, resp. jeho právních norem, přičemž se dožadují požadavku jejich obecnosti. Dle jejich názoru je totiž právní norma jakýmsi obecným pravidlem chování [3], avšak (jak dále uvádějí) náš právní řád jde prý v linii opačné a někdy se zdá, jakoby zákonodárce chtěl pamatovat na všechny možné detaily a varianty, takže obsah právních předpisů připomíná spíše technické normy, podrobně určující každý krok, který je třeba vykonat, čemuž pak odpovídá obsah i terminologie zákonů. Takovýto přístup, posílený nedostatečnou sebedůvěrou ve výklad obecně formulovaného předpisu, pak mnohdy, jak tvrdí výše uvedení autoři, způsobuje mimo jiné soustavné změny právního řadu. Z toho pak výše uvedení autoři dovozují, že není třeba se dožadovat v případě jakékoli nejasnosti okamžité změny zákona, ale vhodnější je počkat si na výklad, který učiní praxe.

Odhlédneme-li na okamžik od samotné právní (ne)závaznosti takovéhoto výkladu, klíčovou problematiku zde představuje ještě jedna otázka. Autoři totiž nesprávnost výše uvedeného přístupu demonstrují na příkladu výkladu ustanovení § 11 zákona o elektronickém podpisu, které považují, jak dle našeho soudu z článku vyplývá, právě za dostatečně obecné, jasné a tedy prosté jakékoliv potřeby jej novelizovat. V tomto ohledu výše uvedení autoři rovněž polemizují s některými již publikovanými právními názory [4] na tuto problematiku.

V těchto článcích mimo jiné také uvádíme [5], že zákon o elektronickém podpisu obsahuje, či dnes přesněji obsahoval [6], řadu právně nepříliš vyhovujících ustanoveních. Mimo jiné zde uvádíme (a v tom je příčina našeho sporu s výše uvedenými autory), že § 11 zákona o elektronickém podpisu je formulován dosti nejednoznačně a neostře, což je vzhledem ke klíčové povinnosti, kterou zavádí, vskutku na pováženou. Toto ustanovení (§ 11), byť obsahuje pouze jedinou větu, říká, že "v oblasti orgánů veřejné moci je možné používat pouze zaručené elektronické podpisy a kvalifikované certifikáty vydávané akreditovanými poskytovateli certifikačních služeb". V tomto směru jsme v našem článku zastávali názor, že je zde použit velmi neostrý pojem "oblast" orgánů veřejné moci a může být tedy v některých případech sporné, zda je nutno používat tuto (jistě důvěryhodnou, avšak také nákladnou) formu podpisu i tam, kde s takovým orgánem pouze komunikuje soukromý subjekt - fyzická osoba (např. v souvislosti s podáváním daňového přiznání). Uvedené jsme demonstrovali právě na zjevně neostré hranici pojmu "oblast", který lze jen sotva jednoznačně vyložit. Vycházeli jsme zde zejména z obvykle uváděného výkladového vodítka přirovnávajícímu "orgán veřejné moci" k "výkonu této moci" (nejde totiž o statický pojem) a nezbývalo nám než konstatovat, že komunikace soukromých subjektů s orgánem veřejné moci není výkonem ani oblastí výkonu této moci a že tedy soukromá osoba podávající podání směrem k orgánu veřejné moci se patrně nemusí (ale může) podepisovat způsobem uvedeným v § 11. Jinými slovy jsme neviděli důvod uvedené ustanovení (jde o kogentní veřejnoprávní normu) vykládat extensivně, tj. interpretovat uvedené ustanovení tak, aby se povinnost v této právní normě stanovená vztahovala i na fyzické či právnické osoby. Vzhledem k nejasnosti tohoto ustanovení, resp. tohoto pojmu jsme tedy doporučovali upřesnění uvedené formulace, případně vypuštění celého ustanovení, a to i z celé řady dalších důvodů (jako např. jeho neslučitelnost s právem ES, apod.). [7]

Autoři výše uvedeného článku však argumentují zjevně opačně, a to mimo jiné i tím, že podle jejich názoru je třeba chápat pojem "oblast orgánů veřejné moci" nikoli "jednosměrně" zejména z toho důvodu, že pokud by zákonodárce chtěl tento smysl ustanovení § 11 dát, pak by tak nepochybně i výslovně učinil. Dle našeho názoru však v tomto případě nejde o argumentaci relevantní, a to zejména vzhledem k veřejnoprávní povaze tohoto ustanovení, kde by naopak zákonodárce měl výslovně stanovit, že se toto ustanovení na tzv. "jednosměrnou" komunikaci vztahuje. [8]

V podobném duchu je ze strany autorů dále argumentováno, že pouze zaručený elektronický podpis ve smyslu § 2 písm. b) zákona o elektronickém podpisu zaručuje potřebnou vysoce jistou verifikaci osoby i obsahu úkonu, který činí, a že tedy není možno dospět k jinému závěru, než že právě ten má na mysli § 11 zákona, a to i v případě, že soukromý subjekt činí podání k orgánu veřejné moci. K tomuto argumentu je však třeba dodat zejména to, že samotný zaručený elektronický podpis (bez kvalifikovaného certifikátu, apod.) toho v tomto ohledu příliš mnoho nezaručuje - a vypovídací hodnota takového podpisu nemusí, ale může být zcela srovnatelná (snad vyjma požadavku integrity) s běžným elektronickým podpisem (např. údajem o odesílateli SMS zprávy, označením odesílatele e mailu, apod.). Navíc v tradiční papírové a co do podpisu vlastnoruční podobě také nikde nenalezneme obdobu požadavku vysoce jisté verifikaci osoby i obsahu úkonu, tak jak uvádějí oba autoři. V tomto ohledu tento argument považujeme tedy za zavádějící.

Ať již má však pravdu kdokoliv, je třeba zdůraznit, že spory ohledně § 11 navíc provází tento zákon již od jeho počátku. V žádném z předložených návrhů tohoto zákona se povinnost podobné té v § 11 nevyskytovala a do samotného textu zákona se toto ustanovení dostalo mezi jeho druhým a třetím čtením jako důsledek přijatého pozměňovacího návrhu. Důvodová zpráva k tomuto zákonu je tedy pochopitelně nepoužitelná. Pár měsíců po nabytí účinnosti tohoto zákona se nad výkladem ustanovení § 11 začalo diskutovat, zřídkakdy však s jednoznačným výsledkem.

Schůzek, konferencí a různých porad, které se rozsahem (extenzí) § 11 zabývaly bylo v tomto ohledu rovněž nepočítaně [9], a publikovaných názorů, vzhledem k pozornosti, které elektronický podpis v odborné literatuře získal, pak také. V zásadě zde však šlo pouze o názor na předmětnou problematiku, resp. na nejasnost výkladu § 11. Prvním významným činem (a rovněž medializovaným) či spíše klíčovým příspěvkem z řad kritiků tohoto zákona byla reakce Ministerstva práce a sociálních věcí (MPSV), které právě z důvodů nejasnosti § 11 tohoto zákona zastavilo zásadní projekt zavádění elektronického podpisu do státní správy. Zastavení tohoto projektu bylo ze strany MPSV rovněž několikráte zdůvodňováno [10]. Této nepříliš jasné situace si zjevně povšimla také vláda České republiky, která dne 9. ledna 2002 přijala usnesení č. 20 k Zelené knize o elektronickém obchodu, jehož obsahem byl mimo jiné i její závazek novelizací konkretizovat §11 zákona o elektronickém podpisu [11].

Dle našeho názoru lze tedy sotva souhlasit s autory výše citovaného článku, že výklad tohoto ustanovení je (a vždy byl) jasný a že tedy nebylo třeba se dožadovat případné změny zákona a precizovat tak (dosud spornou) extenzi tohoto ustanovení.

VÝZNAM JASNÉ A JEDNOZNAČNÉ FORMULACE V PRÁVNÍM ŘÁDU

Je nepochybně pravdou, a v tom lze s autory výše citovaného článku jistě souhlasit, že právní normy, a to zejména ty zákonné, mají být obecné. Je však třeba poznamenat, a tomu se autoři ve svém textu k jejich škodě nevěnovali, že obecnost v tomto smyslu nesmí znamenat vágnost a nejednoznačnost právní normy, ať již jako celku, nebo její části.

K tomu, abychom mohli určitou normu považovat za normu právní, je třeba, aby její závaznost byla obecná, a to včetně předmětu její úpravy. Obecností co do předmětu se v tomto ohledu rozumí zejména to, že právní norma obecně vymezuje svou skutkovou podstatu (např. tak, že stanoví povinnost používat určitý typ elektronického podpisu), tj. že nikdy nemůže řešit určitý konkrétní případ. Tato stránka obecnosti právní normy je ale celkem nepochybná.

O poznání složitější je však otázka obecnosti právní normy co do jejích adresátů (subjektů právní normy) a o tu v tomto případě také jde. Z požadavku obecnosti právní normy co do jejích subjektů (adresátů) však zároveň vyplývá, že nemůže být adresována jmenovitě toliko určité osobě (např. konkrétnímu pracovníkovi, koncipientovi či advokátovi), obecnost právní normy tedy nespočívá pouze v předmětu její úpravy, ale též ve způsobu určení jejich adresátů. Adresát právní normy tedy musí být určen a vymezen určitými obecnými znaky, resp. množinou těchto znaků. Obecnost právní normy v tomto smyslu (tedy co do jejích subjektů - adresátů) je pak dána tehdy, jestliže jejím subjektem jsou všechny subjekty práv, které jsou prvkem dané množiny. Dalším nezbytným, byť navýsost souvisejícím a potřebným, požadavkem je pak srozumitelnost, tj. jasnost a jednoznačnost formulace právní normy. Právní norma je totiž dále studována, vykládána a ve svém důsledku pak zejména aplikována v každodenní praxi (ať již úřední, soudní, advokátní či jiné). V zásadě jakýkoliv, byť sebemenší, formulační nedostatek právní normy pak má za následek, že se jím tato praxe zatěžuje, vyvolává četné spory o výklad, zbytečné polemiky a porady o skutečném obsahu právního předpisu či jeho jednotlivých právních norem. [12]

Pokud zákonodárce formuluje právní normu tak, že její předmět co do subjektů (adresátů) váže na právně značně nejednoznačný a nejasný pojem "oblast", tak lze skutečně jen hádat (resp.ji složitě vykládat) a polemizovat nad jejím skutečným obsahem. Vyjma výše uvedených problémů, pak takový přístup zbytečně nabourává tolik nezbytný požadavek právní jistoty.

SOULAD § 11 S PRÁVEM EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ

Jedním z dalších, dle našeho soudu nesprávných, závěrů obou výše uvedených autorů je tvrzení, že ustanovení § 11 tohoto zákona je zcela v souladu s příslušnou směrnicí ES, resp. s jejím čl. 3 odst. 7, které, jak uvádějí autoři v poznámce pod čarou, údajně dovoluje členským státům podmínit používání elektronického podpisu ve veřejném sektoru případnými doplňujícími podmínkami. Čl. 3 odst. 7 této směrnice vskutku obdobné ustanovení obsahuje, avšak zároveň, a to v tomtéž článku, dále uvádí, že "…Tyto podmínky musí být objektivní, transparentní, úměrné a prosté diskriminace a smí se vztahovat výlučně na specifické charakteristiky daného použití. Tyto podmínky však nesmějí pro občany vytvářet překážky pro využívání služeb přesahující hranice či přeshraniční služby." [13] Při dočtení uvedeného článku do konce je tedy zjevné, že tyto podmínky nesmí být překážkou pro služby poskytované občanům "přes hranice". Hlavní zákonnou podmínkou pro užívání elektronického podpisu ve veřejném sektoru je však v případě ČR (alespoň pokud dáme autorům při jejich výkladu §11 zapravdu), ta skutečnost, že musí jít o zaručené elektronické podpisy a kvalifikované certifikáty vydávané akreditovanými poskytovateli certifikačních služeb (§ 11). Z toho, že zákon o elektronickém podpisu (§ 10 odst. 5) umožňuje udělit akreditaci jen takovému poskytovateli certifikačních služeb, který má sídlo na území ČR, lze dovodit, že se zde akreditace tedy uděluje toliko na základě územního principu, což je v rozporu se zakládajícími smlouvami ES, konkrétně pak s volným pohybem služeb [14].

Zákon o elektronickém podpisu byl v minulosti rovněž předmětem řady expertíz a stanovisek, kde byla vyslovena jeho zjevná nekompatibilita s právem ES, a to i výslovně vůči ustanovení § 11 tohoto zákona [15]. Zákon tak zůstává, bohužel v celé řadě dalších ustanovení (v rozporu s tvrzením v důvodové zprávě [16]) neslučitelný s právem Evropských společenství (zejména pak ustanovení § 2, §10, § 11 a § 16).

MÍSTO ZÁVĚRU, ANEB § 11 ZÁKONA BYL NOVELIZOVÁN

S účinností od 1.7.2002 byl přijat zákon č. 226/2000 Sb., kterým se vyjma klíčových procesních norem, na které se v některých otázkách při přijetí zákona o elektronickém podpisu jaksi pozapomnělo (trestní řád, správní řád, zákon o správě daní a poplatků) mění a doplňuje také § 11 zákona o elektronickém podpisu. Pátá část této novely tak doplňuje a konkretizuje extenzi dosud problematického §11 zákona o elektronickém podpisu, kde se za dosud existující ustanovení tohoto paragrafu doplňuje text "To platí i pro výkon veřejné moci vůči fyzickým a právnickým osobám. Pokud je zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu užíván v oblasti orgánů veřejné moci, musí kvalifikovaný certifikát obsahovat takové údaje, aby osoba byla jednoznačně identifikovatelná.". Zde zákonodárce svým způsobem odstraňuje řadu nejasností spočívajících v dosavadní celkové neurčitosti a zavádí tak tzv. jednoznačný identifikátor (tedy údaj uvedený na certifikátu), který se ukázal jako nezbytný pro potřeby praxe. Jedním z důsledků této poslední novely zákona o elektronickém podpisu je také to, že pro komunikaci s orgánem veřejné moci nelze používat anonymní certifikát V souvislosti s touto novelou pak také Ministerstvo práce a sociálních věcí zahájilo projekt podávání žádostí o dávky sociální podpory elektronickou cestou. Jako součást kvalifikovaného certifikátu tak MPSV (zcela v souladu s touto novelou) vyžaduje identifikátor klienta MPSV. Tento identifikátor si musí nechat podepisující se osoba zapsat do svého kvalifikovaného certifikátu při jeho vystavení. Tato novela (dále jen novela) reflektuje většinu požadavků jak praxe [18], tak i právní teorie [18]. K těmto krokům se, jak již bylo výše uvedeno, rovněž nedávno zavázala i vláda. [19]

Jak vyplývá z výše uvedeného, nedomníváme se tedy, že nebylo třeba se dožadovat novelizace § 11 zákona o elektronickém podpisu ve smyslu upřesnění jeho extenze. Dle našeho názoru skutečně nelze zjevné nedostatky právního řádu odstraňovat pouhým výkladem. Opačný přístup by nejenom nabourával požadavek právní jistoty, ale zejména by v obdobných případech vytvářel řadu dalších překážek v již poměrně komplikované problematice e-government.

V posledních letech bohužel dochází stále častěji k vytváření aplikačně velmi problematických zákonů, kde se pak stává téměř běžné, že se nepostupuje podle zákona, ale pouze podle výkladu tohoto zákona [20]. Vyjma samotného zákona o elektronickém podpisu, jehož § 11 byl předmětem tohoto diskusního příspěvku, lze řadu dalších nikoli nevýznamných nedostatků spatřovat zejména v zákoně č. 101/2000 Sb. ČR o ochraně osobních údajů, kde lze zcela souhlasit s názorem [21], že se v současné době opravdu vzhledem k obdobně nejasným formulacím nepostupuje podle zákona, ale podle výkladu tohoto zákona správním úřadem. Naštěstí se některé nedostatky daří odstranit brzkou novelizací [22], jiné (mnohdy i zásadnější) otázky však nadále přetrvávají [33]. Lze jen doufat, že se naše legislativa nebude ubírat podobným směrem častěji.

Poznámky: