7 Tdo 933/2003

U S N E S E N Í

Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání dne 4. 9. 2003 dovolání nejvyšší státní zástupkyně podané v neprospěch obviněného D. A. a dovolání obviněného D. A., proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě - pobočka v Olomouci ze dne 20. 1. 2003, sp. zn. 2 To 1036/2002, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Jeseníku pod sp. zn. 1 T 22/2001 a rozhodl t a k t o :

O d ů v o d n ě n í :

Rozsudkem Okresního soudu v Jeseníku ze dne 11. 10. 2002, sp. zn. 1 T 22/2001, byl obviněný D. A. uznán vinným trestným činem podvodu podle § 250 odst. 1, 2 tr. zák. a odsouzen podle § 250 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody na dvacet měsíců, jehož výkon byl podle § 58 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu stanovenou podle § 59 odst. 1 tr. zák. na tři roky, podle § 53 odst. 1, 4, § 54 odst. 1 tr. zák. k peněžitému trestu ve výměře 20.000,- Kč v pravidelných měsíčních splátkách po 2.000,- Kč, přičemž podle § 54 odst. 3 tr. zák. byl stanoven náhradní trest odnětí svobody na dva měsíce pro případ, že peněžitý trest nebude vykonán ve stanovené lhůtě, a podle § 55 odst. 1 písm. c) tr. zák. k trestu propadnutí věci, a to peněžní částky 94.265,57 Kč na účtu č. 190919450277/0100 vedeném u K. b., a. s., pobočka O.

Podle zjištění Okresního soudu v Jeseníku se obviněný dopustil trestného činu v podstatě tím, že od května 1999 do 31. 1. 2000 v J., O. a na jiných místech nabízel formou inzerátu v tisku nebo na internetu práci domů, přičemž text inzerátu sliboval jistý výdělek, který však nebyl zaručen, a zájemcům zasílal formou dobírky tzv. pracovní manuál za částku 350,- Kč, přičemž po odpočtu poštovného mu byla vyplácena hotovost ve výši 290,- Kč, případně došlo k úhradě částky 290,- Kč poštovní poukázkou nebo zasláním hotovosti v dopise, avšak hodnota zásilky neodpovídala výši zaplacené částky, a tak způsobil nejméně 2.590 poškozeným osobám celkovou škodu ve výši nejméně 426.573,- Kč.

Proti rozsudku Okresního soudu v Jeseníku podal obviněný odvolání, o kterém rozhodl Krajský soud v Ostravě - pobočka v Olomouci rozsudkem ze dne 20. 1. 2003, sp. zn. 2 To 1036/2002, tak, že podle § 258 odst. 1 písm. d), e) tr. ř. zrušil rozsudek Okresního soudu v Jeseníku a podle § 259 odst. 3 tr. ř. při nezměněných skutkových zjištěních sám uznal obviněného vinným trestným činem podvodu podle § 250 odst. 1 tr. zák. a uložil mu podle § 250 odst. 1 tr. zák. trest odnětí svobody na jeden rok, jehož výkon podle § 58 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložil, přičemž podle § 59 odst. 1 tr. zák. stanovil zkušební dobu na jeden rok a šest měsíců. Důvodem změny v právním posouzení skutku bylo to, že odvolací soud pro použití kvalifikace podle § 250 odst. 2 tr. zák. nepovažoval za splněnou materiální podmínku podle § 88 odst. 1 tr. zák.

Nejvyšší státní zástupkyně a prostřednictvím svého obhájce i obviněný D. A. podali v zákonné lhůtě dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ? pobočka v Olomouci.

Nejvyšší státní zástupkyně podala dovolání v neprospěch obviněného, a to v rozsahu odpovídajícím výroku o vině trestným činem podvodu podle § 250 odst. 1 tr. zák. Dovolání opřela o důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., to znamená, že namítla nesprávné právní posouzení skutku. Uplatnila výhrady proti tomu, jak odvolací soud hodnotil okolnost, že obviněný činem způsobil škodu ve výši 426.573,- Kč, z hlediska ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák. a že této okolnosti nepřihlédl jako k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby podle § 250 odst. 2 tr. zák. V tomto ohledu označila za správný rozsudek soudu prvního stupně. Navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu a aby odvolacímu soudu přikázal nové projednání a rozhodnutí věci.

Obviněný D. A. podal dovolání v rozsahu odpovídajícímu výroku o vině a trestu. Odkázal na dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., to znamená, že také on namítl nesprávné právní posouzení skutku. Tuto námitku však vztáhl nejen k napadenému rozsudku odvolacího soudu, ale i k předcházejícímu rozsudku soudu prvního stupně. Uvedl, že samotnou inzercí nemohla nikomu vzniknout škoda, že cílem inzerátu bylo jen vyvolat zájem, že další poskytnuté informace byly pro adresáty dostatečně obsažné, že jejich součástí byla i možnost vrácení peněz kromě poštovného, že postavení obviněného na straně jedné a zájemců reagujících na inzeráty na straně druhé bylo rovnoprávné, že tento vztah byl narušen až kriminalizací osoby obviněného sdělovacími prostředky na počátku trestního řízení a že jinak šlo jen o občanskoprávní či obchodněprávní vztah. Dále obviněný poukázal na to, že pokud vedl řádnou evidenci, vylučuje tato skutečnost jeho úmysl páchat trestnou činnost. Obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudky obou soudů a aby rozhodl, že skutek není trestným činem.

Nejvyšší soud přezkoumal podle § 265i odst. 3, 4 tr. ř. napadený rozsudek a předcházející řízení a shledal, že dovolání nejvyšší státní zástupkyně je důvodné, zatímco dovolání obviněného není důvodné.

Trestného činu podvodu podle § 250 odst. 1 tr. zák. se dopustí ten, kdo ke škodě cizího majetku sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou.

Pokud obviněný v dovolání namítal, že poškozeným poskytl "dostatečně obsažné" informace a že je informoval i o možnosti vrácení peněz kromě poštovného, měl tím zřejmě na mysli, že z jeho strany nešlo o naplnění zákonného znaku trestného činu podvodu spočívajícího v tom, že uvedl někoho v omyl. Tato námitka není důvodná.

Inzeráty obviněného byly formulovány tak, jako by zájemcům nabízel práci, a to práci konanou doma. Inzeráty tak vzbuzovaly zdání, že mezi obviněným a osobami reagujícími na inzeráty vznikne pracovněprávní vztah, jehož obsahem bude skutečné zaměstnání v tom smyslu, že pro obviněného jako zaměstnavatele budou vykonávat nějakou práci a že za tuto práci budou od něho dostávat odměnu (mzdu). Osobám, u kterých inzeráty obviněného vyvolaly zájem o zaměstnání, však obviněný na dobírku zaslal balíček, jehož obsahem bylo určité množství samolepek. Tyto samolepky se převzetím oproti zaplacení příslušné peněžní částky staly vlastnictvím adresátů, kteří s nimi mohli libovolně nakládat, aniž měli v tomto ohledu vůči obviněnému jako případnému zaměstnavateli jakékoli povinnosti a práva, jež jinak jsou obsahem pracovního poměru či obsahem vztahu založeného dohodou o pracích konaných mimo pracovní poměr. Žádný z těchto vztahů mezi obviněným a adresáty jeho zásilek nevznikl. Obviněný svým postupem adresátům zásilek v podstatě vnutil to, aby si od něho samolepky koupili, ačkoli přecházejícím inzerátem předstíral, že půjde o zaměstnání, zatajil skutečnou povahu celé akce a uvedl tak adresáty v omyl o tom, co bude následovat po doručení zásilky. V tomto stadiu, kdy adresáti zásilek obviněnému formou dobírky zaplatili jím požadovanou částku, z jejich hlediska teprve vyšlo najevo, že o žádnou práci konanou doma se nejedná. Obsahem tzv. pracovního manuálu zaslaného adresátům byl určitý návod ke zpeněžení samolepek, z něhož se dověděli, že v prodeji samolepek je možnost jejich výdělku. Ve skutečnosti však šlo o návratnost částky investované zaplacením dobírky. Vztah mezi obviněným a poškozenými skočil tím, že oproti zaplacení jím požadované částky na dobírku převzali zboží, o kterém předem nic nevěděli a které se stalo jejich vlastnictvím. Další nakládání s tímto zbožím již nebylo předmětem žádných vzájemných práv a povinností ve vztahu mezi obviněným a poškozenými. Poškození mohli se zbožím nakládat jakkoli a bez jakékoli ingerence obviněného, která by byla srovnatelná s postavením zaměstnavatele v poměru k zaměstnancům a prostředkům svěřeným jim v rámci výkonu zaměstnání. Zájem obviněného byl v celém rozsahu uspokojen tím, že poškození mu zaplatili požadovanou částku, která byla více než ekvivalentem skutečné hodnoty samolepek jako zboží. To platí jak pro případy zaplacení formou dobírky, tak pro případy zaplacení formou poštovní poukázky či uložení peněz do dopisu. Podstatou omylu, do kterého obviněný uvedl svými inzeráty poškozené, bylo to, že obviněný ve skutečnosti sledoval zastřený prodej samolepek poškozeným, zatímco poškození se domnívali, že budou vykovávat zaměstnání.

Na tom, že obviněný uvedl poškozené v omyl a že jeho jednání mělo podvodný charakter, nic nemění ani skutečnost, že součástí tzv. pracovního manuálu byla informace o možnosti vzájemného vrácení samolepek a peněz kromě poštovného. Této informace se poškozeným dostalo vždy až poté, co bez znalosti skutečné povahy celé akce a z jejich hlediska ve stavu omylu o povaze akce zaplatili požadovanou částku. Uvedená část tzv. pracovního manuálu proto byla ve skutečnosti jen projevem toho, že obviněný je ochoten nahradit způsobenou škodu. Přitom zjevně spoléhal na to, že jde o tak nízkou částku, zvláště když výslovně odmítl vrácení té její složky, která představovala poštovné, že poškození nebudou o vrácení peněz usilovat.

Akceptovat nelze ani námitku obviněného, že formou inzerce nemohla nikomu vzniknout škoda, protože inzerát není určen k podání vyčerpávající informace a jeho cílem je jen vyvolat zájem. K tomu je třeba uvést, že obviněný dosáhl plateb od poškozených svým jednáním jako celkem a že uveřejnění inzerátů bylo jen dílčí částí jeho jednání. Vezme-li se uveřejnění inzerátů jako součást jednání obviněného vcelku, je zřejmé, že i to bylo v příčinné souvislosti se vznikem majetkové újmy na straně poškozených, tj. se vznikem škody. Pokud jde o samotné inzeráty, není jejich problémem úplnost, nýbrž pravdivost. Podvodnou podstatou inzerátů obviněného byla jejich klamavost o samotné povaze toho, co obviněný nabízel. Obviněný sice nechal uveřejňovat inzeráty nabízející práci domů, ale v naprostém rozporu s tímto zněním inzerátů zastřeně nabízel odkup samolepek za nadsazenou cenu. V žádném případě proto nešlo jen o občanskoprávní nebo obchodněprávní vztah s rovným postavením stran, ale o trestný čin a škodu způsobenou trestným činem.

Obviněný tak vylákal od poškozených peněžní částky, jejichž skutečný účel jim v době odeslání nebyl znám, s jejichž odesláním měli jinou představu o tom, co je důvodem této platby, a za něž se jim nedostalo ekvivalentního protiplnění. Podle zjištění obou soudů každý z poškozených zaplatil 290,- Kč za věci, které měly hodnotu jen 125,30 Kč, takže rozdíl, který je škodou, činí 164,70 Kč u každého z poškozených. To pak znamená, že v případě všech 2.590 poškozených je celková výše škody 426.573,- Kč.

Za stavu, kdy oba soudy vycházely ze zjištění, že obviněný trestným činem podvodu způsobil škodu ve výši nejméně 426.573,- Kč, nejvyšší státní zástupkyně důvodně vytkla odvolacímu soudu, že posoudil skutek jen podle § 250 odst. 1 tr. zák. a nikoli též podle § 250 odst. 2 tr. zák., jak učinil soud prvního stupně.

K napadenému rozsudku odvolacího soudu považuje Nejvyšší soud za nutné především poznamenat, že v tzv. právní větě výroku o vině na str. 24 je výslovně uvedeno, že obviněný způsobil škodu nikoli malou. Způsobení škody nikoli malé je zákonným znakem trestného činu podvodu podle § 250 odst. 2 tr. zák. Pokud odvolací soud přesto kvalifikoval skutek jen podle § 250 odst. 1 tr. zák., je jeho rozsudek zatížen evidentním rozporem mezi uvedením zákonných znaků trestného činu v tzv. právní větě výroku a právní kvalifikací vyjádřenou citací zákonného ustanovení, podle něhož byl skutek kvalifikován. Z odůvodnění napadeného rozsudku vyplývá, že pro použití ustanovení § 250 odst. 2 tr. zák. odvolací soud neshledal splněnou materiální podmínku uvedenou v § 88 odst. 1 tr. zák.

Škoda ve výši 426.573,- Kč po formální stránce naplňuje znaky škody nikoli malé ve smyslu § 250 odst. 2 tr. zák. Podle § 89 odst. 11 tr. zák. se škodou nikoli malou rozumí škoda dosahující nejméně 25.000,- Kč. Jestliže škoda dosáhne nejméně 50.000,? Kč, rozumí se tím podle § 89 odst. 11 tr. zák. větší škoda, ale ta není v rámci ustanovení § 250 tr. zák. okolností ovlivňující právní kvalifikaci trestného činu, a proto je v posuzovaném případě relevantní uvažovat jen o škodě nikoli malé, která tu je okolností podmiňující použití vyšší trestní sazby. Aby soud mohl k této okolnosti při právním posouzení skutku přihlédnout, musí být splněna materiální podmínka uvedená v § 88 odst. 1 tr. zák. Podle tohoto ustanovení se k okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby, přihlédne jen tehdy, jestliže pro svou závažnost podstatně zvyšuje stupeň nebezpečnosti trestného činu pro společnost. S úvahami a závěry odvolacího soudu, které mají vztah k aplikaci ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák., se Nejvyšší soud nemohl ztotožnit.

Již tím, že zákonodárce nějakou okolnost stanovil jako okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby, vyjádřil zásadu, že v běžně se vyskytujících případech tato okolnost podstatně zvyšuje stupeň nebezpečnosti trestného činu pro společnost a že tedy je namístě k ní přihlížet. To znamená, že k uvedené okolnosti se nepřihlédne, jestliže v konkrétním případě její závažnost nedosahuje takového stupně, který je alespoň nejnižší hranicí závažnosti běžně se vyskytujících případů uvažovaného trestného činu. Posuzovaný případ se nevyznačuje ničím, co by se dalo hodnotit natolik ve prospěch obviněného, aby bylo možné učinit přesvědčivý závěr o tom, že způsobení škody ve výši 426.573,- Kč nezvyšuje podstatně stupeň nebezpečnosti trestného činu na úroveň vyjádřenou ustanovením § 250 odst. 2 tr. zák. Takový závěr nelze vyvodit z toho, co v napadeném rozsudku uvedl odvolací soud.

Odvolací soud výrazně přecenil kladné hodnocení osoby obviněného, pokud to, že obviněný se až dosud nedostal do konfliktu se zákonem, připravuje se na povolání studiem na vysoké škole a prostředky ke studiu si opatřuje sám, hodnotil jako důvod k tomu, aby nepřihlížel k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. Tato charakteristika osoby obviněného není ničím natolik výjimečná, aby to překročilo rámec obecných polehčujících okolností (§ 33 tr. zák.), k nimž lze odpovídajícím způsobem přihlédnout při stanovení konkrétního stupně nebezpečnosti činu v rámci typové nebezpečnosti vyjádřené ustanovením § 250 odst. 2 tr. zák.

Zcela nemístné jsou úvahy odvolacího soudu v tom smyslu, že jednání obviněného mělo takový charakter, že "z pohledu dnešních podnikatelských aktivit je nutno velmi pečlivě zkoumat jeho případný podvodný charakter", že nešlo o "jednání, které by společností bylo dlouhodobě a jednoznačně hodnoceno jako jednání podvodného charakteru", a že představy obviněného byly takové, že "jde spíše o jakousi novou, dosud ne zcela využitou formu podnikání". Přistoupit na tyto úvahy by v podstatě znamenalo zpochybnit samotnou trestní odpovědnost obviněného a právní kvalifikaci jeho jednání jako trestného činu. To však je neopodstatněné, jak vyplývá z té části tohoto usnesení Nejvyššího soudu, v níž bylo vyloženo, proč se jedná o trestný čin a nikoli jen o občanskoprávní nebo obchodněprávní vztah. Lze sice souhlasit s tím, že jednání obviněného mělo rysy podnikání v tom smyslu, že bylo prováděno soustavně a za účelem dosažení zisku, avšak tím toto jednání není zbaveno podvodné povahy. Tento způsob provedení trestného činu lze spíše naopak hodnotit jako přitěžující okolnost.

Bez podstatnějšího významu je skutečnost, že obviněný "vedl řádně evidenci své činnosti". Vyplývá to ze samotné povahy jeho jednání, které bylo orientováno na velmi rozsáhlý okruh poškozených, přičemž obviněný byl v podstatě neustále vystaven reálné možnosti, že poškození se na něho budou opětovně obracet s různými požadavky, zejména pak s požadavkem na vzájemné vrácení peněz a jeho zásilek. Bylo ve vlastním zájmu obviněného, aby se v takových požadavcích dokázal orientovat a aby měl neustálý přehled o tom, komu co a kdy zaslal, jakou částku od koho kdy obdržel apod. Vedení odpovídající evidence bylo za těchto podmínek z hlediska obviněného prakticky nezbytností, kterou není možné v jeho prospěch přecenit tak, jak to učinil odvolací soud.

Pokud se obviněný "nevyhýbal splnění daňových povinností", lze to do určité míry hodnotit v jeho prospěch, neboť si tím snižoval výtěžek z trestné činnosti, avšak zdanění výtěžku z trestné činnosti tu nemůže být důvodem k tak závažné změně právního posouzení skutku, jakou představuje to, že odvolací soud nepřihlédl k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. Zdaněním nepozbylo posuzované jednání nijak své protiprávní povahy. Zdanění nemělo žádný vliv ani na závažnost těžšího následku trestného činu, jímž je škoda ve výši 426.573,- Kč. V tomto ohledu odvolací soud uvažoval rovněž chybně.

Podle odvolacího soudu "řada osob se jednáním obviněného ani necítila být jednoznačně poškozena". Touto úvahou nemohl odvolací soud přesvědčivě zdůvodnit své závěry týkající se právní kvalifikace činu, pokud jde o okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby. Postoj poškozených, který se odvolacímu soudu jevil tak, že se jednoznačně poškozeni necítili, evidentně souvisel s tím, že u každého z poškozených šlo o velmi nízkou částku a že vzhledem k ní se trestní řízení z omezeného hlediska jednotlivého poškozeného jeví téměř až jako neadekvátní reakcí. Trestná činnost obviněného byla založena na jednání, které sice mělo za následek velmi nízkou škodu u každého z poškozených, ale bylo zaměřeno na velmi rozsáhlý okruh poškozených a tím vedlo ke způsobení škody v celkové výši 426.573,- Kč. Skutečnost, že tato výše škody je součtem částek, které se samy o sobě jeví jako zanedbatelné, nemůže být hodnocena ve prospěch obviněného do té míry, aby tím byla dotčena právní kvalifikace skutku podle § 250 odst. 2 tr. zák.

Odvolací soud přihlížel i k tomu, že obviněný "byl od počátku ochoten v případě dodatečného nezájmu příslušných osob o spolupráci jim vrátit vyplacené finanční částky a převzít od nich zpět zaslané materiály". Tato úvaha především vychází z mylného předpokladu, že v poměru mezi obviněným a "příslušnými osobami" šlo o spolupráci. V předchozích částech tohoto usnesení Nejvyššího soudu již bylo vysvětleno, že nešlo o žádnou spolupráci, nýbrž o to, že obviněný vnutil poškozeným zastřený odkup samolepek za nadsazenou cenu a že částky odpovídající tomuto nadsazení od nich vylákal pod záminkou získání zaměstnání. Zmíněná "ochota" obviněného nebyla ve skutečnosti ničím jiným, než projevem směřujícím k náhradě škody způsobené trestným činem, přičemž obviněný zjevně spoléhal na to, že u každého z poškozených jde o tak nízkou částku, že upustí od kroků směřujících k dosažení náhrady, mimo jiné i pro další výdaje s tím spojené (např. poštovné při zpětném odeslání zásilky).

Z uvedeného je zřejmé, že odvolací soud svůj právní závěr, že pro posouzení skutku jako trestného činu podvodu podle § 250 odst. 2 tr. zák. nebyla splněna materiální podmínka stanovena v § 88 odst. 1 tr. zák., opřel o skutečnosti, které byly z uvažovaného hlediska bezvýznamné nebo jejichž význam ve prospěch obviněného bylo možné hodnotit jen velmi omezeně, případně naopak svědčily dokonce v neprospěch obviněného. Odvolací soud náležitě nedocenil řadu skutečností, které bylo třeba hodnotit v neprospěch obviněného. Již samotná výše způsobené škody mnohonásobně převyšuje částku 25.000,- Kč jako spodní hranici škody nikoli malé. Jednání obviněného bylo promyšlené, uvážené, rafinované a spáchané s vysokou mírou rozhodnosti. Obviněný v něm pokračoval po dobu devíti měsíců, takže nešlo jen o nějaké nahodilé využití příležitosti k obohacení, ale o soustavnější činnost s rysy podnikání, avšak zcela nekorektního. Toto jednání bylo založeno velmi široce s využitím inzerce v tisku a orientovalo se na osoby, které hledaly zaměstnání a byly zpravidla v obtížném životním postavení. Z těchto souvislostí vyplývá opodstatněnost právního posouzení skutku jako trestného činu podvodu i podle § 250 odst. 2 tr. zák.

Právní posouzení skutku odvolacím soudem proto nemůže obstát. Rozsudek odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení skutku ve smyslu dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak ho ve svém dovolání namítla nejvyšší státní zástupkyně.

Nejvyšší soud proto z podnětu dovolání nejvyšší státní zástupkyně zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu, zrušil také všechna další obsahově navazující rozhodnutí, která tím pozbyla podkladu, a přikázal odvolacímu soudu nové projednání a rozhodnutí věci. Odvolací soud znovu rozhodne o odvolání obviněného proti rozsudku soudu prvního stupně.

Nedůvodné dovolání obviněného Nejvyšší soud zamítl. Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání, což je v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř., pokud jde o výrok, jímž bylo rozhodnuto z podnětu dovolání nejvyšší státní zástupkyně, a v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř., pokud jde o výrok, jímž bylo rozhodnuto o dovolání obviněného (s projednáním věci v neveřejném zasedání výslovně vyjádřili souhlas nejvyšší státní zástupkyně i obviněný).

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.

V Brně dne 4. září 2003

Předseda senátu:
JUDr. Petr Hrachovec