Článek se zabývá některými vybranými otázkami souvisejícími s problematikou outsourcingu IT, zejména s uzavíráním outsourcingových smluv. 

Outsourcing - hledisko právní a praktické

Pojem „outsourcing“ rozhodně nepřestavuje žádný nový ani neznámý pojem. Poměrně často se lze však setkat s tím, že bývá používán ve velmi neostrých souvislostech, jakoby měl pro mnoho lidí lehce mlhavý a nezajímavý nádech. Přitom nejde o pojem jakkoliv složitý, či teoretický, lze dokonce říci, že outsourcing představuje téměř denní praxi každého z nás. Outsourcing není nic jiného, než pouhé přenesení určitých aktivit (např. dodávek event. rozvážek zboží) a odpovědnosti za ně na externí zdroje (dodavatele). V tomto ohledu lze tedy oprávněně tvrdit, že s jistou formou outsourcingu se setkávají nejenom podnikatele, ale v zásadě i členové běžných domácností (rodin, apod.).

Velký význam má však outsourcing zejména v oblasti IT, kde situace na trhu stále častěji vyžaduje soustředění veškerých sil společnosti (podnikatele) do nosných obchodních činností. Právě v takovém případě je však zapotřebí bezvadně fungující a spolehlivé nástrojů, resp. zdrojů, o které se nemusíme příliš starat. Často k outsourcingu dochází i z jiných důvodů, a to buď ryze finančních - například pro jednorázové nebo nárazové akce není nutné dlouhodobě držet kapacity, anebo z důvodů profesionálních - zadá vykonání určité práce specialistům v oboru, kterými společnost sama nedisponuje. Hlavní rozdílem mezi klasickým dodavatelem a outsourcingem je v komplexnosti - firma předává veškerou zodpovědnost za jinak firemní aktivitu externímu dodavateli, což nutně znamená vytvořit kvalitní smluvně zabezpečený partnerský vztah na dlouhodobé bázi.

OUTSOURCING - problém pracovněprávní

Jednou z největších překážek outsourcingu v České republice je bezesporu ustanovení § 1 odst. 6 zákona o zaměstnanosti, které, v souvislosti se zajištěním práva občana na zaměstnání umožňujícím mu výkon práce v pracovním vztahu, stanoví, že „právnická nebo fyzická osoba je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovních vztazích podle zákoníku práce.“ Z výše uvedeného by se na první pohled mohlo zdát, že ani tak nejde o překážku, ale rovnou o zákaz, byť nepřímý. Zákon však dále pokračuje, přičemž stanoví řadu výjimek. Tato překážka, resp. výše uvedené ustanovení se však nevztahuje, resp. neplatí v násl. případech:

Zákon tedy outsourcing v zásadě připouští, a to ve smyslu výše uvedeném. Velmi klíčový je zde však vymezení pojmu běžné úkoly zaměstnavatele. Podle téhož ustanovení (§1 odst.4) se běžnými úkoly pro tyto účely rozumí úkoly vyplývajícími z předmětu činnosti zejména úkoly přímo související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobnou činností při podnikání podle zvláštních předpisů, které právnická nebo fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon, pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Outsourcing lze tedy i podle českého práva úspěšně realizovat, ale v zásadě pouze za podmínek výše, a to prostřednictvím jiné právnickou nebo fyzickou osoby, jejíž předmět činnosti zahrnuje i činnosti, které má výlučně svými zaměstnanci v pracovních vztazích zajišťovat.

OUTSOURCINGOVÁ SMLOUVA - příprava návrhu

Na první pohled se zdá zcela jednoznačné, že jedna ze stran, která pro obchodní jednáni připraví první návrh smlouvy, získává velikou výhodu. Nejenom že pak zná nejlépe veškeré detaily a nuance předmětného návrhu, ale také je obvykle již výrazně lépe připravena v jejich prospěch argumentovat. S nadsázkou lze konstatovat, že taková strana faktický získává jakési právo prvního tahu, tedy obdobnou výhodu, jakou má šachista hrající s bitými figurami. Není to však úplně pravda!

Problém totiž spočívá v ustanovení §266 odst. 4 Obchodního zákoníku, které stanoví, že „jakýkoliv projev vůle (nejen tedy smlouva, její část, ale I veškeré úkony se smlouvou související), který obsahuje výraz připouštějící různý výklad, je třeba v pochybnostech vykládat k tíži strany, která jako první v jednání tohoto výrazu použil”. Toto ustanovení lze v zásadě použít vždy, kdy je díky nepříliš ostře a jasně ohraničeným pojmům nejasná vůle obou stran (např. obsah smlouvy, konkrétní podoba či hranice závazku ve smlouvě, apod.).

Příprava návrhů smlouvy, tedy má nesporně své výhody, avšak pokud již v jejím rámci budou obsaženy výrazy připouštějící různý výklad (tedy zejména např. výrazy polysémické, synonymní, apod.), které pak budou zapracovány do výsledné (uzavřené) podoby smlouvy, může být zdánlivá výhoda zcela ztracena.

OUTSOURCINGOVÁ SMLOUVA - něco málo k jejímu uzavírání

Když člověk postaví dům, dozví se prý něco, co měl vědět, než ho stavět začal. O outsourcingových smlouvách, a vlastně i o všech ostatních smluvních ujednáních, platí toto tvrzení dvojnásob. Co dělat, abychom se vyhnuli budoucím sporům?

Patrně bych zde mohl velmi dlouho vyjmenovávat řadu, mnohdy velmi školáckých chyb, se kterými jsem se v outsourcingových smlouvách setkal. Rozpor se zákonem (viz výše), případně jeho obcházení, neostré a vágní závazky, zaměňování institutu smluvní pokuty s úrokem z prodlení, a řada dalších chyb ve smlouvách bývá denních chlebem řady advokátů, soudců, v horších případech i orgánů činných v trestním řízení. Raději je lépe si uvědomit, že smlouvy se vyhotovují, nikoliv pro případ, že vše funguje, ale naopak, pro případ, že nefunguje vůbec nic. Z vlastní zkušenosti mohu říci, že čím více bývá smlouva zpočátku „vyhádána“, tím méně je pravděpodobnější riziko možného sporu. Jak správně uvádí Hajn, P. (Bulletin advokacie, 11-12/2002), pravidlo rozumné obchodní kontraktace zní: „Kdybychom si dojednali příliš výhodné smluvní podmínky a porazili vždy své partnery na hlavu, neměli bychom brzy s kým obchodovat". Teorie her pak prý vyjadřuje stejnou myšlenku, když tvrdí, že obchodní smlouvy nepatří ke hrám s nulovým součtem", kde vítězství jedné strany (dejme tomu v poměru 3:0) znamená, že druhá strana prohrála ve stejném poměru. Zdařilé smlouvy mají být založeny na win-win strategii, kde získávají oba partneři, i když jejich zisky nebudou zpravidla zcela rovnovážné. Podstatu věci snad nejlépe vystihuje anekdotický dialog, který vede podnikatel a jeho zvědavý synek:
„Tati, co je to dobrá smlouva?"
„Dobrá smlouva je taková, z niž mají výhody oba partneři, ale náš podnik má výhody o trochu větší."

Jinými slovy, je třeba si uvědomit, že nejen v případě outsourcingu si nevybíráte pouhého dodavatele, ale partnera. Pokud si tedy přejete fungovat efektivně a nechcete se příliš zabývat "vylaďováním nástrojů", nezapomeňte na outsourcing. Může se vám hodit.