„Takový vševládný stát (lhostejno jaké formy) roztáhne po zemi svou právní síť, a člověk bude běhat jako zajíc sem a tam, aby našel v této síti díru či větší oko, aby se dostal na místečko, kde by si oddechl a zašeptal: „Zaplať pánbů, tady jsem sám, tady si zaskotačím.“ Pozorujte proto naše zákonodárství z tohoto hlediska a dávejte pozor, abychom na místě svobody netvořili nové formy nevolnictví."

(Svoboda, E., O vývoji v právu, Praha 1926, s. 22)

Když jsem byl nedávno osloven Mirkem Zemanem ze serveru LUPA, zda bych nechtěl napsat svůj názor na připravovanou směrnici o softwarových patentech, tak jsem byl poděšen a potěšen zároveň. Poděšen proto, že v naprosté většině článků (včetně souvisejících diskusí), které se dosud touto problematikou zabývaly, výrazně převažovaly emoce nad věcnou podstatou problému, a mohl bych tedy oprávněně očekávat, že ať na LUPU napíši v zásadě cokoliv, sklidím vždy hojnou dávku kritiky. Potěšen pak proto, že problematiku patentovatelnosti počítačových programů považuji za velmi zajímavou, navíc v odborné (nejen právnické) literatuře až nebezpečně opomíjenou. Z pohledu právní teorie (doktríny) a praxe pak navíc rozhodně nejde o problematiku zcela jednoznačnou, nehledě pak na to, že zejména s přibývajícím počtem těchto emotivních článků (a to zejména na Internetu) nejasností a mlhy spíše přibývá, než aby tomu bylo naopak. Už asi tušíte, že jsem Mirkovu nabídku přijal.

Právní způsoby ochrany počítačových programů (nejen autorské, ale i patentové právo)

Že jsou počítačové programy chráněny prostřednictvím autorského práva, ví snad každé malé dítě. Autorské právo lze ale považovat za celosvětově univerzální a relativně jediný fungující a existující nástroj právní ochrany počítačových programů. Nejde sice o řešení ideální či vhodné (navíc v mnoha ohledech neodpovídá dynamice tohoto oboru), ale lze říci, že jde o řešení poměrně tradiční a dlouhodobě fungující. V každém případě byl, zhruba od poloviny osmdesátých let, tento způsob ochrany počítačových programů masivně kodifikován a transponován do naprosté většiny právních řádů, a to včetně všech evropských států, kterým byla předlohou Směrnice Rady EHS 91/250 ze dne 14.5.1991 o právní ochraně počítačových programů.

Ochrana autorským právem je v mnoha ohledech výhodná (poskytuje se automaticky, a téměř po celém světě, je zdarma …), avšak v některých ohledech již tak výhodná není. Předně jde o to, že nechrání (ani nemůže chránit) prostou myšlenku, ale až její tvůrčí zpracování (vyjádření). Autorskoprávní ochranu tedy lze uplatnit pouze proti šíření takovéhoto vyjádření (např. proti neoprávněnému šíření počítačových programů, tj. např. proti softwarového pirátství). Naopak autorské právo nelze použít proti tomu, kdo si „pouze vypůjčí" myšlenku, způsob, postup, resp. metodu nějakého řešení, a v důsledku čehož pak vytvoří tuto myšlenku (…) vyjádří prostě jinak.

Srovnáme-li ochranu autorským právem s ochranou poskytovanou právem patentovým, dojdeme nepochybně k závěru, že v některých ohledech autorskoprávní ochranu výrazně přesahuje. Řízení o udělení patentu (a tedy i o poskytnutí ochrany) je sice poměrně drahé a dlouhodobé, avšak ve svém důsledku směřuje k jakémusi absolutnímu monopolu ve vztahu k patentovanému myšlence (postupu, výrobku, metodě….). Na rozdíl od práva autorského se tedy lze této ochrany domáhat i proti těm, jež k témuž dospěli sice sami a nezávisle, ale později. Nelze se tedy divit, že jakmile si velcí softwarový hráči uvědomili existující hranice autorskoprávní ochrany, pokusili se své produkty (viz níže) podřadit pod ochranu poskytovanou patentovým právem, a tam, kde nebyli úspěšní, se pokusili hranice patentové ochrany rozšířit. Patrně i z tohoto pohledu se pak nelze divit, že právě ve Spojených státech, v zemi sídla naprosté většiny světových výrobců (nejen) software, lze patentovat téměř cokoliv, a to včetně software.

Možná teď čekáte, že začnu psát o tom, jak je tento přístup (model) Spojených států právně špatný a morálně zkažený, jak znemožňuje konkurenci a soutěž mezi výrobci software, protože zavádí ochranu prosté myšlenky, postupu, nápadu, resp. příkazu, na jehož základě počítač pracuje, jak nesporně vede k monopolizaci trhu za současného vytváření celé řady kartelových dohod, které ve svém důsledku povedou k výraznému zpomalení vývoje software. Touto cestou však nepůjdu, a to hned z několika důvodů.

Předně proto, že i ve Spojených státech, kde je patentovatelnosti počítačových programů (z důvodů uvedených výše) zjevně nejrozšířenější, existuje poměrně rozsáhlá rozhodovací praxe, která, na rozdíl od praxe evropské, stanoví poměrně jasné mantinely patentovatelnosti (např. bylo několikráte judikováno, že abstraktní myšlenky a metody jsou z patentovatelnosti vyloučeny!). Dále pak proto, že právní systém Spojený států, jakkoliv se nám může zdát v mnoha ohledech na hlavu postavený, obsahuje celou řadu poměrně efektivních a vyvážených brzd, pojistek a dalších nástrojů, které jsou způsobilé zjevně spekulativním jednáním zabránit (jde o poměrně složitý komplex různých „catch all“ a „fair use“ ustanovení, jehož byť i jen letmý nástin by výrazně přesáhl rozsah tohoto článku). V nespolední řadě pak proto, že Spojené státy rozhodně nejsou jedinou zemí, kde lze úspěšně patentovat počítačový program. Naopak lze říci, že až na některé dílčí odlišnosti, lze patentovat počítačový program v zásadě kdekoliv v civilizovaném světě, Českou republiku nevyjímaje. I v tom je tak trochu zakopaný pes (viz níže)

Patentovatelnost počítačových programů Evropě (ČR nevyjímaje)

S účinností od 1.7.2002 přistoupila Česká republika k Úmluvě o udělování evropských patentů z roku 1973 („European Patent Convention“ dále jen "EPC"). Tímto přistoupením se Česká republika zavázala transponovat do svého právního řádu jak evropské patentové právo, tak i samotnou rozhodovací praxi orgánů Evropského patentového úřadu („European Patent Office“ dále jen "EPO"), což se také (zákonem č. 116/2000 Sb.) stalo.

Stávající Evropský přístup k patentovatelnosti softwaru je poněkud složitější než otevřeně liberální americký postoj. Definice předmětu patentovatelného vynálezu obsažená v ustanovení článku 52 odst. 2 EPC totiž z předmětu ochrany patentovým právem výslovně vylučuje mimo jiné:

• objevy, vědecké teorie a matematické metody;

• plány, pravidla a způsoby vykonávání duševní činnosti, hraní her nebo vykonávání obchodní činnosti, jakož i programy počítačů;

• podávání informací.

Na první pohled by se tedy mohlo zdát, že počítačové programy tedy nelze úspěšně (s ohledem na článek 52 dle EPC) patentovat. Není tomu tak. Již zmíněná dosavadní rozhodovací praxe EPO v mnoha případech došla (výkladem) k závěru, že v některých případech nelze počítačovým programům ochranu patentovým právem odpírat. EPO zde totiž vycházel z maximy, že v zásadě jakýkoliv počítačový program (software) lze snadno přeměnit přístroj, resp. zařízení (hardware), a to např. pouhým přehráním na ROM počítače, flashdisk, či v zásadě jakýkoliv fyzický nosič záznamu. V takovém případě by pak stejně bylo vždy možné, a dnes tomu tak u nás je, že se snadno přemění patentový nárok na počítačový program v nárok na účelový vázaný hardware, a jinými slovy, že se tak „obejde“ ustanovení článku 52 EPC! Právě z těchto důvodu došla rozhodovací praxe EPO k závěru, že "V obecné rovině platí, že vynález, který by byl způsobilý k patento-právní ochraně podle konvenčních kritérii patentovatelnosti, by neměl být vyloučen z ochrany pouze z toho důvodu, že k jeho realizaci bylo užito moderních technických prostředků ve formě počítačového programu". O něco později EPO ještě dovodil, že "nárok směřující k technickému procesu prováděnému pod kontrolou počítačového programu nelze považovat za nárok směřující k počítačovému programu jako takovému." Navzdory výše zmíněnému článku 52 EPC, hovoří stávající odhady o tom, že EPO již udělil více jak 20.000 patentů na počítačově programy!

Jinými slovy, patentovatelnost počítačových programů v Evropě ( i u nás) , a v době nedávné ani nikdy nebyla, zcela vyloučena. Především z tohoto pohledu je třeba nahlížet na novou směrnici o softwarových patentech, resp. přesněji směrnici o patentovatelnosti počítačových vynálezů (Directive on the patentability of computer-implemented inventions).

Směrnice o patentovatelnosti počítačových vynálezů

Aniž bych se zde chtěl zabývat poněkud trnitou legislativní cestou této směrnice, tak považuji za nezbytné zde zmínit, že v současné době se směrnice již „doklopýtala“ do fáze návrhu. Evropský parlament totiž tuto směrnici, jak ji navrhovala Evropská komise, poměrně důkladné připomínkoval a prosadil celou řadu změn a doplňku (role Evropského parlamentu zde byla a stále ještě je poměrně významná, v oblasti duševního vlastnictví má Evropský parlament velmi silnou pozici - jde o tzv. spolurozhodovací proceduru).

Základním účelem směrnice (a především to je dle komunitárního práva závazné) však kupodivu není zakotvení či vyloučení možnosti patentovat počítačové programy, ale zejména odstranění nedostatku právní jistoty pramenící ze současného nejasného právního stavu, kde na jedné straně EPC (článek 52) výslovné vylučuje počítačové programy z patentové ochrany, ale na straně druhé ji EPO, podlé téhož ustanovení, několika tisícům počítačových programů ročně přiznává!

Samotný (nový) text směrnice, a to mimo jiné v ustanovení článku 4, přiznává patentovou způsobilost všem počítačovým vynálezům (computer-implemented invention), které jsou průmyslově využitelné (resp. mohou být), nové a představují výsledek vynálezecké činnosti formou technického příspěvku ke stávajícímu stavu techniky. Takové vymezení směrnicí pak skutečně, až na některé výjimky, odpovídá rozhodovací praxi EPO. To ostatně dokládá i nově (Evropským parlamentem) přidaný článek 4a této směrnice pak obsahuje výčet toho, co předmětem patentové ochrany být již nemůže. Na první místě (článek 4a odst. 1) je zde uvedena zásada, že „Počítačový program jako takový patentovatelnost nezakládá.“ (A computer program as such cannot constitute a patentable invention), což ve skutečnosti znamená, že počítačový program sám o sobě, který nesplňuje výše uvedené znaky (průmyslovou využitelnost, novost …), nemůže požívat ochrany evropského patentového práva.

Jinými slovy, smysl směrnice zde není v tom, aby došlo k založení patentovatelnosti počítačových programů, ale zejména v tom, aby se odstranila dosud panující právní nejistota ve výše uvedeném smyslu. Každá směrnice (Directive) je závazná pro členské státy, kterým je určena, není však rozhodně závazná jako celek, ale pouze pokud jde o stanovený účel, resp. výsledek, kterého má být dosaženo, a tím je v našem případě právě výše zmíněné zakotvení právní jistoty. O formě a prostředcích transformace této směrnice do národních právního řádů pak budou rozhodovat orgány tohoto státu, přičemž hlavním principem zde bude, resp. by měla být zejména průhlednost a především právní jistota účastníků budoucích patentově-právních vztahů.

Závěrem

Nepřijetím této směrnice se toho tedy příliš mnoho nevyřeší, byť je samozřejmě otázkou, zda tomu opačně bude vůbec jinak. Pokud se podaří zachovat stávající text směrnice, a to alespoň tak, že zůstane její původní účel (tj. především zajištění požadavku právní jistoty), domnívám se, že může jít o věc prospěšnou. Důležitým ustanovením směrnice je výslovný zákaz jakýchkoliv přímých nároků na patentovatelnosti počítačového programu jako takového, a tedy ve svém důsledku minimalizovat riziko, že programátoři (či spíše tým patentových specialistů) budou muset rešeršovat tisíce softwarových patentů, aby zjistili, zda jimi právě vytvářený či vytvořený program některý z nich neporušuje. V tomto ohledu se domnívám, že směrnice svůj cíl poměrně plní, a že tedy nehrozí, aby programování v brzké době představovalo běh, resp. plazení se minovým polem pokrytým tisíci patenty.

Tolika můj názor na předmětnou směrnici. Stranou této úvahy však leží úvaha ještě jiná. Je vůbec správné umožnit patentovatelnost počítačových programů? Domnívám se, že nikoliv, avšak s tím už toho výše uvedená směrnice mnoho neudělá. Marek navíc chtěl jen názor na směrnici o softwarových patentech.