1. Úvod
Jistě by většina čtenářů
následujícího příspěvku resp. uživatelů Internetu potvrdila, že spam je
v dnešní době natolik familiérním pojmem, že jej netřeba nikterak
objasňovat, nicméně úvodem článku si dovolím uvést z důvodů vyloučení
možných pochybností k pojmu spam, spammer či antispamová legislativa, že pojem
spam je synonymem pro tzv. nevyžádaná obchodní sdělení. Ve světě dnešní informační společnosti
bychom asi stěží nalezli uživatele Internetu, který by se nikdy nestal
adresátem spamu, mimoto jistě každý z běžných uživatelů Internetu
disponující emailovou schránkou zná dobře ten pocit otravného mazání zcela
bezvýznamných elektronických zpráv. Přestože bychom v řadě publikací a to
nejen tuzemských, nalezli mnoho článků a příspěvků, které pojednávají o
etymologii pojmu spam, historických souvislostech spamu, statistických údajích
i jiných zajímavých aspektech, které se spamu, jakožto nepodařeného dítěte
Internetu přímo týkají, tak předmětem následujícího příspěvku bude téma poměrně
ojedinělé tj. především právní rozbor příslušné evropské legislativy regulující
nevyžádaná obchodní sdělení, jakož i její efektivita a implementace
v České republice.
Ke komplexnímu provedení
shora vytyčeného předmětu příspěvku je žádoucí uvést, že právní úprava
antispamové legislativy v ČR vychází z evropského modelu právní
regulace, především pak ze směrnice 2000/31/ES o některých právních aspektech
služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu na vnitřním trhu
(dále jen „směrnice o elektronickém
obchodu“) a ze směrnice 2002/58/ES o zpracování osobních údajů a ochraně
soukromí v odvětví elektronických komunikací (dále jen „směrnice o soukromí a elektronických komunikacích“). Z tohoto
důvodu provedu nejprve stručný rozbor shora uvedených směrnic Společenství se
zaměřením na příslušná ustanovení týkající se nevyžádaných obchodních sdělení.
2. Směrnice o
elektronickém obchodu 2000/31/ES
Začteme-li se do textu směrnice o
elektronickém obchodu, zjistíme, že prvními částmi směrnice, které se zmiňují o
problematice nevyžádaných obchodních sdělení, jsou recitály č. 29, č. 30 a č.
31, které mají za primární účel jakési zasvěcení do problému a poskytnutí
možného rámcového řešení. Prvý z recitálů č.29 směrnice o elektronickém
obchodu stanoví že: „Obchodní sdělení
mají rozhodující význam pro financování služeb informační společnosti a pro
rozvoj různých nových bezplatných služeb. V zájmu ochrany spotřebitelů a
poctivosti obchodu musí obchodní sdělení, jako jsou slevy, zvláštní nabídky,
propagační soutěže a hry splňovat určité požadavky průhlednosti. Těmito
povinnostmi není dotčena směrnice 97/7/ES. Touto směrnicí
dále nejsou dotčeny stávající směrnice o obchodních sděleních, zejména směrnice
98/43/ES.“ K tomuto
recitálu nemám osobně žádných výhrad, jen s tou výtkou, že obchodními sděleními
nejsou stiženi jen samotní spotřebitelé jakožto fyzické osoby, ale i celá řada
podnikatelů a právnických osob, o kterých se však v uvedeném recitálu
nehovoří.
Druhý recitál č.30 směrnice o
elektronickém obchodu praví že: „Zasílání
nevyžádaných obchodních sdělení elektronickou poštou může být pro spotřebitele
a poskytovatele služeb informační společnosti nevýhodné a může tak narušovat
řádné fungování interaktivních sítí. Otázka souhlasu příjemce s určitými
formami nevyžádaných obchodních sdělení není předmětem této citované směrnice,
ale je již upravena zejména směrnicemi 97/7/ES a 97/66/ES.“ Ve
spojitosti se spamem jak však z pohledu práva významnější druhá směrnice tj.
97/66/ES, která však byla později změněna na směrnici 2002/58/ES o soukromí a
elektronických komunikacích. Dále se ve
druhé části recitálu č. 30 směrnice o elektronickém obchodu dočteme, že: „Členské státy, které povolují zasílání
nevyžádaných obchodních sdělení prostřednictvím elektronické pošty, by mělo být
podporováno a usnadňováno zaváděním zařízení na vhodné filtrování těchto
sdělení podniky. Kromě toho musí být nevyžádaná obchodní sdělení v každém
případě jasně rozeznatelná, aby mohla být zlepšována průhlednost a usnadňována
funkčnost těchto zařízení zaváděných podniky. Nevyžádaná obchodní sdělení
zasílaná elektronickou poštou nesmí pro příjemce představovat žádné dodatečné
výdaje.“ Pokud se nad citovaným recitálem zamyslíme a provedeme jazykový
rozbor „bohužel“ právně nezávazného recitálu, objevíme zajímaví fakt. Podmínka
povolení k zasílání nevyžádaných obchodních sdělení tu bude vždy a u všech
členských států, protože obchodní sdělení mohou být zasílány v mezích
zákonem stanovených podmínek. Dodatečné výdaje bude spam představovat pro
každého příjemce vždy, když obdrží byť i pouze jediné nevyžádané obchodní sdělení.
Výdaj můžeme chápat jako nepřímý a přímý i když v prostředí elektronických
komunikací, konkrétně v případě spamu, se nám mohou oba druhy výdajů
navzájem spojovat a v určitých ohledech překrývat. Nepřímé výdaje
představují jednak čas připojení potřebný ke stažení nevyžádané elektronické
pošty, dále časový úsek konektivity samotné při přenosu „bezcenných“ dat, a
dále též cena za takovouto nadbytečnou konektivitu, čas strávený tříděním a
mazáním spamu atd. atp. Vyčíslení takovýchto nepřímých výdajů je jistě v mnoha
ohledech komplikované a nepřesné, nicméně náklady reálně existují a jedná se
vždy o nadbytečné výdaje. Přímé výdaje
jsou oproti nepřímým zcela jasně a prokazatelně vyčíslitelné, příkladem může
být spamová ochrana či jiné softwarové prostředky limitující spam. Rovněž i
ustanovení že státy, které povolují nevyžádaná obchodní sdělení, by měly
podporovat a usnadňovat zavádění zařízení na vhodné filtrování těchto sdělení
se jeví jako paradoxní a dvousečné z pohledu ustanovení, že spam nesmí
představovat pro příjemce žádné dodatečné výdaje.
Poslední „spamový“ recitál č.31
směrnice o elektronickém obchodu pak stanoví, že: „Členské státy, které připouštějí zasílání nevyžádaných obchodních
sdělení elektronickou poštou bez předchozího souhlasu příjemce poskytovatelům
služeb usazeným na jejich území, musí dbát na to, aby poskytovatelé pravidelně
nahlíželi do seznamu, do nějž se mohou zapisovat fyzické osoby, které si
nepřejí, aby jim byly takové informace zasílány, a aby tento seznam
respektovali.“ Znění citovaného recitálu je obdobě paradoxní jako to
předchozí. Například v podmínkách ČR, přestože národní legislativa
neumožňuje zasílání obchodních sdělení bez předchozího souhlasu příjemce,
tak žádný veřejně přístupný seznam není a ani nebyl zřízen, a pokud by byl, tak
by se funkčnost seznamu míjela nejspíše účinkem.
Na základě uvedeného recitálu však vyplývá, přestože to není na první pohled
nikterak zřejmé, základní regulatorní metoda resp. metody pro odesílání a
přijímaní obchodních sdělení. První metoda tzv. opt-in, neboli přihlášení, je
metoda založena na principu předchozí registrace uživatele k přijímání
obchodních sdělení. Bez tohoto souhlasu uživatele resp. jeho prvotní registrace
není možné provádět zasílání obchodních sdělení. Druhou metodou je tzv.
opt-out, neboli odhlášení, která je založena na principu možnosti odhlášení
uživatele, který si nepřeje být nadále adresát obchodního sdělení. Na základě
této metody, je tedy možné zasílat obchodní sdělení i adresátům, kteří
k tomu nedali primární souhlas, nicméně tím není dotčeno jejich právo se
kdykoliv odhlásit a nebýt tak nadále adresátem sdělení. Jen na okraj uvádím, že
samotné odhlášení se obvykle provádí prostřednictvím aktivního URL linku, který
je obsažen ve zprávě obchodního sdělení. Zajímavá je též skutečnost, že
v případě anglického překladu téhož recitálu směrnice o elektronickém
obchodu se hovoří nikoliv o seznamu jak je tomu v české verzi, ale o tzv.
opt-out registrech.
T této souvislosti bych uvedl, že v dnešní době, kdy dochází k přebírání
různých americko-anglických slovíček do českého jazyka, která se postupně stala
více méně zažitými synonymy, o jejichž významu není pochyb, by bylo namístě
v prostředí „českého spamu“ užívat též doslovných originálů tj. opt-in a
opt-out či opt-out registr. Navíc, což je rovněž podstatné, recitál směrnice
hovoří pouze o fyzických osobách, které se mohou zapisovat do uvedeného
seznamu, potažmo rejstříků. Kde jsou však uvedeny právnické osoby, které mohou
být také obtěžovány spamem a jejichž škody takto způsobené mohou dosáhnout
potencionálně mnohem větších rozměrů než v případě fyzických osob.
Samotná právní úprava týkající se
nevyžádaných obchodních sdělení je obsažena ve druhém oddílu směrnice o
elektronickém obchodu. Jedná se o články
č. 6, č. 7 a č. 8 směrnice o elektronickém obchodu, které tak představují jeden
ze základních kamenů právní úpravy spamu resp. obchodních sdělení pro členské
státy Společenství. Evropský zákonodárce se rozhodl regulovat nevyžádaná
obchodní sdělení v mezích uvedené směrnice následujícím způsobem. Nejprve
v článku 2 písmene f) směrnice o elektronickém obchodu nazvané Definice,
nalezneme samotnou definici pojmu obchodní sdělení, kterým se rozumí všechny formy sdělení určeného k přímé či
nepřímé podpoře zboží či služeb nebo obrazu podniku, organizace nebo osoby,
která je činná v oblasti obchodu, průmyslu, řemesel nebo vykonává regulované
povolání; níže uvedené údaje jako takové nepředstavují formu obchodního
sdělení: (i) informace umožňující přímý přístup k činnosti podniku, organizace
nebo osoby, zejména název domény nebo adresa elektronické pošty, (ii) sdělení
týkající se zboží, služeb nebo obrazu podniku, organizace nebo osoby získané
nezávisle, zejména jsou-li poskytovány bez finančního protiplnění. Jak níže
uvidíme, legální definice pojmu obchodní sdělení, převzal v téměř totožné
podobě dle směrnice o elektronickém obchodu i český zákonodárce.
V úvodním článku šest, nazvaném
Informační povinnosti, je stanoveno, že: ,,Vedle
ostatních informačních požadavků podle práva Společenství dbají členské státy
na to, aby obchodní sdělení, která jsou součástí služby informační společnosti
nebo která tuto službu tvoří, splňovala alespoň tyto podmínky: a) obchodní
sdělení musí být jasně rozeznatelná; b) fyzická nebo právnická osoba, na jejíž
objednávku obchodní sdělení probíhá, musí být jasně rozeznatelná; c) jsou-li v
členském státě, v němž je poskytovatel usazen, povolené propagační nabídky jako
slevy, prémie a dary, musí být jako takové jasně rozeznatelné a podmínky pro
jejich využívání musí být snadno přístupné, jakož i zřetelně a jednoznačně
uvedené; d) jsou-li v členském státě, v němž je poskytovatel usazen, povolené
propagační soutěže nebo hry, musí být jako takové jasně označené a podmínky
účasti v nich musí být snadno přístupné a zřetelně a jednoznačně uvedené.“ V úvodním článku šest směrnice o
elektronickém obchodu představují všechna ustanovení jasné podmínky, které
nevyvolávají žádné pochybnosti či interpretační komplikace. Pro doplnění
výkladu článku šest směrnice bych pouze uvedl, že z pohledu této směrnice
představuje elektronické obchodní sdělení vždy službu informační společnosti,
viz recitál č. 18 směrnice o elektronickém obchodu.
V článku sedm nazvaném Nevyžádaná
obchodní sdělení je stanoveno že: ,,Vedle
ostatních požadavků práva Společenství zajistí členské státy, které povolují
nevyžádaná obchodní sdělení zaslaná elektronickou poštou, aby příjemce mohl
tato obchodní sdělení poskytovatele služeb usazeného na jejich území při jejich
přijetí jasně a jednoznačně rozeznat.“ Odstavec prví tak pouze upřesňuje
požadavky obsažené již v článku šest a žádné zásadní novoty nepřináší, vyjma
požadavku jasného a jednoznačného rozeznání obchodního sdělení příjemcem. Odstavec
druhý stanovuje, že „Aniž je dotčena
směrnice 97/7/ES a směrnice 97/66/ES, přijmou členské státy opatření, aby
zaručily, že poskytovatelé služeb, kteří zasílají nevyžádaná obchodní sdělení
elektronickou poštou, budou pravidelně nahlížet do seznamů, do nichž se mohou
zapisovat fyzické osoby, které si nepřejí, aby jim byly takové informace
zasílány, a že je budou respektovat.“ Tento druhý odstavec téměř kopíruje
recitál č. 31 směrnice o elektronickém obchodu i s celou svou výkladovou
nepřesností, ovšem zde se již hovoří o seznamech a nikoliv seznamu jak je tomu
v případě předmětného recitálu. Jak jsem již k výkladu samotného recitálu
uváděl, jedná se o několik drobných interpretačních nepřesností. Například v
prostředí České republiky žádný veřejnosti dostupný seznam či seznamy
s možností registrace uživatelů neexistuje a fakticky by nejspíše
existovat ani nemohl. V praxi se jedná především o případ, kdy poskytovatel
obchodního sdělení, začlení do samotné zprávy aktivní odkaz, pomocí kterého se
může uživatel, jež si nadále nepřeje být obchodním sdělením rušen, odhlásit,
resp. zaregistrovat se do elektronického seznamu osob, jež nechtějí být
adresáty daného obchodního sdělení. Seznam je však vždy originální záležitostí
každého poskytovatele obchodního sdělení a žádný generální tj. všem
poskytovatelům přístupný a jediný seznam neexistuje. Navíc zde není žádný
důvod, aby i právnická osoba, je-li obtěžována obchodním sdělením, nemohla
vyslovit svůj nesouhlas se zápisem do takovýchto ne-seznamů. Právě právnické
osoby, představují potencionální největší výzvu pro obchodní sdělení a proto i
jsou i nejčastěji jejich samotnými adresáty. Vidina toho jak se například tisíc
zaměstnanců společnosti, kterým chodí skrze emailový server spam, zapisují
jeden po druhém do takovýchto seznamů je poměrně komická.
Poslední článek osmý nazvaný
Regulovaná povolání obsahuje čtyři odstavce zaměřené především na profesní
subjekty členských států, které řídí výkon regulovaných povolání. Tento celý
článek, bez toho aniž bych musel citovat zmiňované čtyři odstavce, stanovuje
pravidla, která musí profesní subjekty řídící výkon regulovaných povolání
zavést ve vztahu k rozesílání obchodních sdělení a ve spojitosti s výkonem takovýchto
povolání. Konkrétně se jedná o vypracování profesních a etických kodexů, které
blíže stanoví podmínky a pravidla pro rozesílání obchodních sdělení při výkonu
regulovaných povolání. Pro zajímavost bych uvedl například Českou advokátní
komoru jakožto jednoho z národních profesních samosprávných subjektů,
která mimo obecných stavovských předpisů a právních předpisů regulující výkon
advokacie, přímo rozesílání obchodních sdělení prostřednictvím specifického a
uceleného stavovského předpisu nereguluje. Nicméně počínání advokáta, který by
zatoužil po zlepšení své reputace a rozšíření portfolia klientů rozesíláním
spamu, by se bezesporu dopustil nejen neetického ale i protiprávního jednání,
které by kárná komise ČAK či jiný příslušný veřejnoprávní orgán odměnil
bezesporu odpovídající sankcí.
3. Směrnice o
soukromí a elektronických komunikacích 2002/58/ES
Jak jsem již v úvodu tohoto příspěvku uvedl,
směrnice o elektronickém obchodu nepředstavuje pouze jediný právní předpis na
poli evropské legislativy, který významnou měrou reguluje nevyžádaná obchodní
sdělení. Mezi další významnou směrnice regulující spam patří i směrnice
2002/58/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví
elektronických komunikací. Z tohoto důvodu níže uvádím právní rozbor směrnice,
obdobně jako v předchozím odstavci u směrnice o elektronickém obchodu,
s cílem nalezení klíčových právních ustanovení regulující spam.
První z významnějších recitálů směrnice o
soukromí a elektronických komunikacích, které pojednávají o problematice spamu,
nese až označení č. 40 a
stanoví, že „Účastníkům musí být
poskytnuta ochranná opatření proti zásahům do jejich soukromí způsobeným
nevyžádanými sděleními pro účely přímého marketingu, zejména prostřednictvím
automatických volacích zařízení, telefaxů a elektronické pošty, včetně SMS
zpráv. Posílání těchto forem nevyžádaných obchodních sdělení může být na jednu
stranu poměrně jednoduché a levné, ale na druhou stranu může způsobit příjemci
zátěž a/nebo náklady. Navíc jejich objem může také v některých případech
působit problémy sítím elektronických komunikací a koncovým zařízením. V
případě takových forem nevyžádaných obchodních sdělení pro účely přímého
marketingu je odůvodněné vyžadovat, aby byl získán výslovný souhlas příjemce
předem, ještě před zasláním takových sdělení. Jednotný trh vyžaduje
harmonizovaný přístup, aby byla zajištěna jednoduchá pravidla pro podniky i
uživatele platná v celém Společenství“ Citovaný recitál zakotvující resp.
doporučující metodu opt-in je v porovnání s uváděnými recitály
směrnice o elektronickém obchodu v jistých ohledech preciznější a
propracovanější. Co je však skutečně podstatné z výše citovaného recitálu
je tzv. režim resp. metoda opt-in, který přímo plyne z výslovného souhlasu
potencionálního příjemce ještě před tím, než vůbec samotné obchodní sdělení
obdrží. Tento princip je pravým opakem tzv. metody opt-out, který obsahuje
směrnice o elektronickém obchodu, přičemž o principech obou metod je pojednáno
výše.
Dalším neopomenutelným recitálem směrnice
soukromí a elektronických komunikací je recitál č. 43, který stanoví že, „V zájmu usnadnění účinného prosazování
pravidel Společenství, které se týkají nevyžádaných zpráv pro účely přímého
marketingu, je nezbytné zakázat používání falešných totožností, falešných
zpátečních adres nebo čísel při zasílání nevyžádaných zpráv pro účely přímého
marketingu.“ Zde recitál vystihuje velice důležité skutečnosti, které by
měly být v případě nevyžádaných obchodních sdělení dodržovány. Realita je
bohužel častokrát však pravým opakem a to zejména z pohledu mimoevropského
spamu.
Právní úprava spamu je směrnice o soukromí a
elektronických komunikacích obsažena „pouze“ v jediném článku č. 13, který se
skládá z pěti odstavců. Odstavec
prvý stanový že: „Automatické volací
systémy bez zásahu člověka (automatické volací přístroje), faximilní přístroje
(faxy) nebo elektronickou poštu je možno použít pro účely přímého marketingu
pouze v případě účastníků, kteří k tomu dali předchozí souhlas“. První
odstavec tak právně zakotvuje princip opt-in, který jsem popisoval výše a který
je i obsažen ve výše popisovaném recitálu č. 40 uváděné směrnice. Odstavec
druhý dále stanoví že: ,,Bez ohledu na
odstavec prvý, pokud fyzická nebo právnická osoba získává od svých zákazníků
podrobnosti jejich elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v
souvislosti s prodejem výrobku nebo služby a v souladu se směrnicí 95/46/ES,
může tato fyzická či právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického
kontaktu pro účely přímého marketingu svých vlastních obdobných výrobků nebo
služeb pouze za předpokladu, že je zákazníkům jasně a zřetelně poskytnuta
možnost zdarma a jednoduchým způsobem nesouhlasit s takovým využitím
podrobností jejich elektronického kontaktu v době, kdy se shromažďují, a při
zasílání každého jednotlivého sdělení, pokud zákazník původně toto využití
neodmítl.“ Druhý odstavec blíže modifikuje princip opt-in a stanový jasnou
podmínku, že i stávajícím zákazníkům, kteří jsou adresáti obchodních sdělení,
musí být umožněno odmítnout takovéto zasílání resp. příjem. V praxi
běžného Internetu je tato podmínka téměř všemi “slušnými“ subjekty, jež
rozesílají obchodní sdělení, běžně akceptována. V odstavci třetím se jedná opět
o jasné pravidlo režimu opt-in pro všechna nevyžádaná sdělení. Výslovně pak
článek třetí říká že: ,,Členské státy
musí přijmout vhodná opatření zajišťující, že nevyžádaná sdělení, zdarma, pro
účely přímého marketingu, v případech jiných než uvedených v odstavcích 1 a 2, nebudou povolena buď bez
souhlasu dotčených účastníků, nebo ve vztahu k účastníkům, kteří si nepřejí
taková sdělení dostávat, přičemž výběr z uvedených možností bude stanoven
vnitrostátními právními předpisy“. Odstavec čtvrtý pak přináší jasné podmínky pro „spamující subjekty“ a
v podstatě tak zakotvuje principy citované recitálem č. 43 směrnice o
soukromí a elektronických komunikacích, jež je popisován výše. Přesně je
stanoveno že: „V každém případě je nutno
zakázat praxi posílat elektronickou poštu pro účely přímého marketingu, pokud
tato skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se sdělení
přenáší, anebo ji posílat bez platné adresy, na kterou by příjemce mohl odeslat
žádost o ukončení zasílání takových sdělení.“ Jedná se opět o velice
praktické ustanovení, které však bývá dodržováno jen ze strany těch „slušných a
důvěryhodných“ odesílatelů. Například zahraniční spam, míněno mimo členské
státy Společenství, představuje přibližně dvě třetiny spamu, které tento článek
porušuje. Poslední pátý odstavec stanoví následující podmínky: ,,Odstavce 1 a 3 článku se použijí na
účastníky, kteří jsou fyzickými osobami. V rámci práva Společenství a
použitelných vnitrostátních právních předpisů členské státy také zajistí, že
budou dostatečně chráněny oprávněné zájmy účastníků, kteří nejsou fyzickými
osobami, pokud jde o nevyžádaná sdělení.“ S ohledem na první citovanou
větu recitálu nevidím žádný důvod, proč se zde evropský zákonodárce zaměřil
pouze na fyzické osoby. Obdobně je tomu i u směrnice o elektronickém obchodu
popisované výše, kde blíže uvádím důvody, proč by měly být právnické osoby
chráněny totožně jako fyzické osoby. Navíc konec citovaného odstavce je
v jisté kontradikci se samým počátek, kde se hovoří pouze o ochraně před
spamem s ohledem na fyzické osoby, přičemž konec směrnice hovoří i o
ochraně oprávněných zájmů osob, které nejsou fyzickými osobami tj. právnických
osob. Dle mého názoru představují oprávněné zájmy fyzických i právnických osob
ve vztahu ke spamu zájmy mnohdy zcela totožné.
Nevidím zde tedy naprosto jediný racionální a opodstatněný důvod proč nejsou ve
výčtu ochrany proti spamu zahrnuty i právnické osoby.
4. Právní
úprava spamu v ČR
Právní úprava spamu v České
republice vychází z evropského modelu právní regulace směrnic 2000/31/ES a
2002/58/ES. Rozbor směrnic včetně stručného výkladového komentáře je proveden
výše. Český zákonodárce provedl
implementaci obou směrnic co do rozsahu právní regulace spamu resp. obchodních
sdělení zejména ve formě zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách
informační společnosti (dále jen „zákon“).
V uvedeném zákoně nalezneme mimo jiné i zákonnou definici pojmu „obchodní
sdělení“, kterým se dle §2 písmene f zákona rozumí: ,,Všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či
služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává
regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není
regulovanou činností; za obchodní sdělení se považuje také reklama podle
zvláštního právního předpisu. Za
obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o
činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo
adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují
údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo
podniku, získané uživatelem nezávisle.“ Český zákonodárce tak v podstatě
přebírá definici obchodního sdělení, jež je obsažena v článku 2 písmene f)
směrnice o elektronickém obchodu, což mimo jiné uvádím výše.
Ze samotného vymezení legální
definice, pojmu obchodní sdělení, přímo vyplývá, že spamování se nemůže
dopustit fyzická osoba nepodnikatel. Já osobně bych do výčtu, přestože to
odborná literatura ani zákon neuvádí, nezahrnul právnické osoby, které
nevykonávají podnikatelskou činnost například nadace, církve, zájmová sdružení
atd. Ve spojitosti s touto interpretací dojdeme ke zjištění, že správní orgán
příslušný k udělování sankcí tj. Úřad pro ochranu osobních údajů, více viz
dále, tak může fakticky postihnout za nevyžádané obchodní sdělní, jen a pouze
právnickou anebo fyzickou osobu jednající v rámci své podnikatelské činnosti
nebo v souvislosti s ní. Proto nelze zahrnout pod výklad „právnické osoby“
všechny právnické osoby bez ohledu na předmět jejich činnosti. S ohledem na
uvedené se tedy zákon vztahuje pouze na obchodní sdělení tzn. zákon nezakazuje
sdělení politická, náboženská, vědecká či jiné obdobné povahy. Dále
z definice vyplývá, že za spam se nepovažují metada, tj. linky a nejrůznější
formy elektronických adres, kdy není tedy zakázáno distribuovat elektronickými
prostředky bez dalšího například linky na WWW stránky nebo emailové adresy,
což však bývá předmětem různých sporů a nejasností co do rozsahu a aplikace
takovéto zákonné výjimky. Například Úřad pro ochranu osobních údajů k této
zákonné výjimce uvádí, že jejím smyslem je umožnit zaslání informace týkající
se např. změny telefonního čísla, adresy, www stránek nebo adresy elektronické
pošty, svým zákazníkům či klientům, kteří zasílání obchodních sdělení odmítli,
je však třeba jim tyto změny sdělit. Dále se tato výjimka vztahuje i na
případy, kdy jsou zasílány ryze soukromé zprávy elektronické pošty (které tedy
neslouží k podpoře podnikání), ale jsou zasílány z adresy obsahující doménové
jméno nebo je v této zprávě vložen automatický podpis obsahující údaje o
společnosti (jako www stránky, adresa elektronické pošty, telefonní číslo
apod.).
Příslušná ustanovení regulující
šíření obchodních sdělení nalezneme v § 7 zákona č. 480/2004 Sb., o některých
službách informační společnosti, ve kterém je stanoveno následující. Odstavec
prvý praví: „Obchodní sdělení lze šířit
elektronickými prostředky jen za podmínek stanovených tímto zákonem“. Na
základě prvého odstavce tedy vyplývá, že obchodní sdělení je možné šířit jen
elektronickými prostředky tj. např. síti elektronických komunikací,
elektronickým komunikačním zařízením, elektronickou poštou (typicky tedy
Internet, SMS, fax), a to jen za podmínek stanovených zákonem. Odstavec druhý
stanoví že: „Podrobnosti elektronického
kontaktu lze za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky
využít pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas.“ Z druhého
odstavce přímo vyplývá režim opt-in, neboli obchodní sdělení lze bez
předchozího souhlasu zasílat pouze těm uživatelům, kteří udělili zasílateli
obchodního sdělení nejprve předchozí souhlas. Na uvedené navazuje odstavec
třetí, který stanoví že „nehledě na
odstavec 2, pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka
podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti
s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů
upravených zvláštním právním předpisem, může tato fyzická či právnická osoba
využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních
sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za
předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem,
zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s
takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé
jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl.“ Citovaný odstavec
třetí představuje výjimku z režimu opt-in dle § 7 odst. 2), zákona, resp.
stanoví omezení metody opt-in metodou opt-out. Dle uvedeného ustanovení tak
může podnikající fyzická nebo právnická osoba zaslat obchodní sdělení bez
předchozího souhlasu svému stávajícímu klientovi - uživateli, pokud od něj
získána údaje o jeho emailové adrese na základě prodeje výrobku nebo poskytnutí
služby a dále též za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost
jednoduchým způsobem či zdarma odmítnout souhlas s takovýmto využitím, nebyl-li
odmítnut již primárně. Typicky se bude jednat například o situaci, kdy se
uživatel zaregistruje při koupi zboží na internetových stránkách e-shopu a
v rámci této registrace udělí mimo jiné i souhlas k zasílání
obchodních sdělení. V této souvislosti je potřeba uvést, že zákon
v mezích citovaného ustanovení nevyžaduje pro zasílání obchodních sdělení
stávajícímu zákazníkovi jeho souhlas. Nicméně v podmínkách prostředí
českého Internetu bývá z řad podnikatelů běžné, že při první registraci
klienta umožní vyslovit, případně odmítnou, souhlas k zasílání obchodních
sdělení.
K citovanému ustanovení je
žádoucí i zajímavé uvést, že režim opt-in, i bez ohledu na výjimku opt-out dle
odst. 3) § 7 zákona, však přináší spornou otázku v podobě žádosti o souhlas se
zasláním obchodního sdělení. Mnozí podnikatele, kteří přestože jsou obecně
seznámeni s citovaným zákonem, proklamují svá primární odchodní sdělení se
žádostí chybně a protiprávně. Bez ohledu na to, že správně citují předmětnou
normu a žádají o souhlas koncového adresáta, mnozí do emailu se žádostí
zahrnují právě i určitou propagaci ať už produktů, služeb či image, čímž se
dopustí jednání contra legem a vystavují se tak možným sankčním postihům.
Záleží tedy skutečně případ od případu, jakým způsobem je takovýto email
koncipován.
Pro úplnost příkladu je třeba uvést, že udělením souhlasu není jakkoliv dotčeno
právo uživatele na vzetí souhlasu zpět a to kdykoliv do budoucna. Poslední z ustanovení § 7 zákona je
odstavec čtvrtý, který stanoví že „Zaslání
elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení je zakázáno, pokud a)
tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, b) skrývá nebo
utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo c)
je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat
informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem
nadále zasílány“. I za situace, kdy zákon umožňuje odesílání nevyžádaných
obchodních sdělení legální cestou, musí být zároveň odesílatelem splněny
všechny tři podmínky citovaného odstavce. První z nich je označení zprávy jako
obchodního sdělení. V praxi tedy bude nejlepším řešením uvést do samotného
předmětu emailu „obchodní sdělení“ čímž tuto podmínku naplníme. Druhou
podmínkou je neskrývat a neutajovat totožnost odesílatele tj. původce
obchodního sdělení. Nelze tedy odesílat obchodní sdělení se skrytou nebo
utajenou identitou. Zejména se jedná o zákaz odesílání jakýchkoliv šifrovaných
či falešných obchodních sdělení. Ovšem pozor, zákon přímo pozitivně nevymezuje,
jaké identifikační údaje musí být ve zprávě uvedeny, pouze brání tomu, aby v ní
nebylo použito zavádějících kontaktních údajů.
V souvislosti s poslední třetí podmínkou, viz dále, se jedná „pouze“ o jediný
povinný identifikační údaj, kterým je platná elektronická adresa resp. obvykle
aktivní link, prostřednictvím kterého lze provést odhlášení. Poslední, třetí
podmínkou, je výše uvedené platná adresa, na kterou může adresát přímo a účinně
zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní sdělení odesílatelem
nadále zasílány. Z pohledu běžné praxe se může, tedy alespoň u těch
„profesionálních“ obchodních sdělení, setkat s aktivním linkem obsaženým ve
zprávě, prostřednictvím něhož se můžeme automaticky odhlásit a zabránit tak
dalšímu spamu. Bohužel, to je ta lepší varianta. Druhou variantou je vyrozumění
spammera o tom, že nechceme být nadále adresátem spamu. Nevidím zde však jediný
legitimní důvod, proč by „nevinné oběti“ spamu měly strávit čas nad psaním
takovéto zprávy.
Navíc už jen proto, že mnohdy flegmatický spammer si z takovéto zprávy, bude-li
mu vůbec doručena, asi nic moc dělat nebude, a tak i iniciativa potřebná k
zamezení spamu nebude v tomto případě jen u jediné zprávy, ale bude potřeba
vynaložit i další kroky. Závěrem k rozboru § 7 zákona je vhodné též uvést,
že obchodí sdělení, jakožto neadresovaná komunikace, nepředstavuje obchodní
dopis ve smyslu ustanovení § 13a zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník,
v platném znění.
Dalším ustanovením zákona, které
reguluje nevyžádaná obchodní sdělení zvláštního typu, je ustanovení § 8 zákona
nazvané Regulované činnosti. Jedná se o specifické ustanovení upravující
zasílání obchodních sdělení osobami, jež vykonávají regulované činnosti,
přičemž je zohledněno, zda jsou takovéto osoby členy příslušných profesních
samosprávných komor zřízených zákonem. Mezi subjekty regulovaných činností,
které jsou členy příslušných samosprávných komor, patří například advokáti,
notáři, exekutoři, daňový poradci, lékaři atd. Bez nutnosti uvedení doslovného znění § 8 zákona, kde jsou stanoveny
přesné podmínky pro zasílání obchodních sdělení subjekty vykonávajícími
regulované činnosti, vyplývají následující povinnosti. Především se jedná o
požadavek přesné identifikace příslušné profesní komory, odkaz na profesní
pravidla a dále pak přístup k informacím o příslušné profesní komoře, která
musí obchodní sdělení obsahovat. Na základě zákonných podmínek jsou tak
subjekty vykonávající regulované činnosti v případě zasílání obchodních
sdělení povinny dodržovat nejen specifické podmínky stanovené § 8 zákona, ale
též i obecné podmínky stanovené v § 7 zákona. Závěrem k uvedenému odstavci
bych pro zajímavost uvedl, že jedna z historicky prvních kauz týkající se
masivního odesílání nevyžádaných obchodních sdělení, byl spam nazvaný „Green
Card Lottery", kterou zaslali v březnu roku 1994 američtí advokáti
Lauren Cantor a Martha Siegel.
K dozoru
nad dodržováním zákona v rámci zasílání obchodních sdělení resp.
legitimního spamu, jsou na základě § 10 zákona odst. 1) oprávněny primárně Úřad
pro ochranu osobních údaje a sekundárně ve specifických případech i příslušná
profesní komora zřízená zákonem. Příslušné ustanovení nazvané Dozor nad
dodržováním zákona § 10 odst. 1) tedy zní „ orgánem
příslušným k výkonu dozoru nad dodržováním tohoto zákona (dále jen "orgán
dozoru") je a) pro šíření obchodních sdělení podle § 7 Úřad pro ochranu
osobních údajů, b) pro povinnosti vyplývající z § 8 odst. 3) příslušná profesní
samosprávná komora zřízená zákonem.“ S ohledem na veřejnoprávní povahu
předmětného ustanovení zákona, postupují orgány dozoru při své činnosti ex
officio. Nicméně jak už to tak bývá
například i v oblasti trestního práva, většina podnětů k zahájení
trestního stíhání je činěna na základě konkrétních oznámení tj. podnětů. Proto se i Úřad pro ochranu osobních údajů rozhodl
pro obdobné a chytré řešení, které mu tak v praxi usnadňuje boj se
spammery.
Řešení spočívá v elektronickém formuláři umístěním na internetových
stánkách úřadu,
prostřednictvím kterého může kdokoliv nahlásit spammera resp. oznámit, že se
stal příjemce nevyžádaného obchodního sdělní, které je odesláno v rozporu
se zákonem. Formulář je veřejnosti samozřejmě volně a stále dostupný. Úřad zde
rovněž uvádí i informace jak stížnost podat a jakým způsobem v celé věci
postupovat. Nejdůležitějšími údaji, které se vyplňují do elektronického
formuláře, jsou údaje z hlavičky originálního emailu resp. spamu, které
mohou pomoci odhalit skutečnou identitu odesílatele spamu.
V případě příslušných profesních samosprávných komor, resp. subjektu,
který vykonává regulovanou činnost a zasílá spam, je nejsnazší cesta
k podání podnětu elektronicky prostřednictvím oficiální emailové adresy
dané komory, kterou lze nalézt na příslušných internetových stránkách. Jako
přílohu bude samozřejmě vhodné přiložit k podnětu originální textaci obdrženého
spamu a to včetně její hlavičky.
Zákon uděluje orgánům dozoru, tj.
Úřadu pro ochranu osobních údajů a profesním samosprávným komorám, poměrně
mocný a citelný sankční instrument. V případě sankce za porušení obecných
povinností stanovených §7 zákona, která může být udělena Úřadem pro ochranu
osobních údajů ve formě pokuty, je stanovena na horní hranici 10 milionů Kč.
Za porušení specifických podmínek v rámci výkonu regulovaných činností
může příslušná samosprávní komora uložit pokutu až do výše 1 milionu Kč. Při
stanovení výše sankce přihlédne orgán dozoru k závažnosti správního deliktu, ke
způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl
spáchán. Jednotlivé typy správních deliktů, kterých se může odesílatel spamu
dopustit, jsou obecně uvedeny v § 11 zákona. Jedná se o taxativní výčet celkem
deseti skutkových podstat, které zakládají vznik možné správní odpovědnosti.
Správní odpovědnost za nevyžádaná obchodní sdělení, resp. její vznik, může být
fakticky dán pouze u právnických a podnikajících fyzických osob, přičemž povaha
takovéto odpovědnosti je založena na principu tzv. objektivní odpovědnosti,
tedy odpovědnosti za výsledek a bez ohledu na zavinění. Zákon však umožňuje
v případě vzniku odpovědnosti aplikaci liberačního důvodu, který najdeme v
§ 12 odst. 1) zákona a který stanoví, že „právnická
osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré
úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.“ Uvedené
librační ustanovení, které nalezneme i v řadě dalších právních předpisů
obsahující správní delikty, se samozřejmě též vztahuje i na podnikající fyzické
osoby, což mimo jiné plyne z ustanovení § 12 odst. 4) zákona. Zákonem
stanovená správní odpovědnost tj. odpovědnost veřejnoprávní za spamming, se
netýká odpovědnosti soukromoprávní, která může být za daných okolností dovozena
na základě příslušných soukromoprávních předpisů.
Pro úplnost informací týkající se odpovědnostních a sankčních aspektů je
důležité uvést, že správní odpovědnost osoby za správní delikt zaniká, jestliže
orgán dozoru o něm nezahájil řízení do 1 roku, kdy se o něm dozvěděl,
nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán. Dále je zákonem stanoveno,
že pokuty ukládá a vybírá orgán dozoru
a vymáhá je celní úřad podle zvláštního právního předpisu,
přičemž příjem z pokut, a to i vymožených, je příjmem rozpočtu, ze kterého je
hrazena činnost orgánu dozoru, který pokutu uložil.
5. Závěr
Komunitární právní úprava antispamové
legislativy, která je reprezentována především směrnicemi 2000/31/ES a
2002/58/ES, představuje z pohledu právní regulace spamu solidní legislativu,
která by však mohla být do budoucna „optimalizována“ a to zejména s ohledem na
výkladové nejasnosti, které jsou popsány výše. Rozdílnost principů obou směrnic
co do možných režimů zasílání obchodních sdělení tzv. opt-in a opt-out, se
v případě vhodné implementace do příslušného právního řádu daného
členského státu a samozřejmě následného dodržování v zásadě příliš neliší.
Z pohledu národní legislativy regulující spam, je možno konstatovat, že
implementace vycházející z evropského modelu, byla provedena relativně
vhodným způsobem bez vážnějších vad či nedostatků. Přes uvedené pozitivní
zjištění je však potřeba zachovat v jistých ohledech spíše skeptický náhled
na právní regulaci spamu a to zejména co do její aplikovatelnosti, efektivity
jakož i případné právní ochrany, jež je dotčeným subjektům zaručena. Hlavní
příčinu negativního zjištění spatřuji především díky globální a elektronické
povaze spamu, zejména pak spamu zahraničního, kde vypátrání a odhalení
skutečného spammera mnohdy připomíná nebo by spíše fakticky znamenalo ono rčení
„hledání jehly v kupce sena“. Další příčiny lze spatřovat například též i v
osobním přístupu poškozených či dotčených subjektů,
kteří se většinou spokojí s variantou antispammového SW řešení namísto veřejnoprávní
či soukromoprávní ochrany. Ruka zákona je tak za daných okolností v rámci
efektivní právní regulace spamu bohužel příliš krátká a nedostatečná.