Písemná forma právního úkonu předpokládá existenci dvou náležitostí: písemnosti a podpisu. Písemnost spočívá v tom, že obsah právního úkonu je zachycen v textu listiny. Písemný projev musí být zároveň podepsán;[1] činí-li právní úkon více osob, nemusí být jejich podpisy na téže listině, ledaže právní předpis stanoví jinak.
Písemná forma je podle § 40 odst. 4 ObčZ zachována, je-li právní úkon učiněn telegraficky, dálnopisem nebo elektronickými prostředky, jež umožňují zachycení obsahu právního úkonu a určení osoby, která právní úkon učinila.

Podle citovaného ustanovení se tedy bude pohlížet jako na učiněné písemnou formou na úkony učiněné takovými elektronickými prostředky, jež umožňují zachycení obsahu právního úkonu a určení osoby, která právní úkon učinila. Zde je nutné si v prvé řadě ujasnit, co je "elektronický prostředek". Podle mého názoru je možné sem zařadit telefax. Diskutabilní může být otázka, zda písemnou formu splňuje i e-mail. Podle mého názoru i e-mail splňuje požadavky občanského zákoníku na písemnou formu právního úkonu, a to i bez použití techniky zaručeného elektronického podpisu.

Písemnost e-mailu je splněna podle § 40 odst. 4 ObčZ, protože e-mail umožňuje jak zachycení obsahu právního úkonu tak i určení osoby, která právní úkon učinila. V této souvislosti v prvé řadě odkazuji na to, že citované ustanovení klade na elektronický prostředek požadavek možnosti, tedy nevyžaduje se taková míra jistoty o správnosti zachycení obsahu právního úkonu a určení osoby, která právní úkon učinila, kterou by vyjadřovala případná dikce "zajišťuje", "zabezpečuje", "zaručuje" a podobně. Stačí pouhá možnost, není tedy nutné, aby zachycení obsahu právního úkonu a určení osoby, která úkon učinila, bylo v každém jednotlivém případě nepochybné.

Podpis ve smyslu vlastnoručně napsaného jména podepisující osoby uvedeného pod textem pochopitelně e-mail obsahovat nemůže.[2] Nicméně podle § 40 odst. 3 ObčZ může být podpis nahrazen mechanickými prostředky v případech, kdy je to obvyklé. V případě e-mailu je podle mého názoru zřejmé, že uvedení označení osoby, která činí právní úkon obsažený v textu e-mailu, je zcela obvyklý postup.

Při srovnání e-mailu s telegramem, který požadavky písemné formy podle § 40 odst. 4 ObčZ nepochybně splňuje, je třeba upozornit na to, že z pohledu přenosu informace jako takového se jedná v podstatě o totéž. V obou případech obdrží adresát právního úkonu posloupnost znaků zakončenou zpravidla uvedením jména či jinou identifikací osoby označené za osobu, která právní úkon učinila.[3]
Při srovnání e-mailu s faxem, u kterého rovněž není jeho písemná forma zpochybňována, můžeme rovněž konstatovat více společných znaků než rozdílů. U telefaxu je ovšem možné argumentovat tím, že při zaslání listiny obsahující právní úkon telefaxem se vlastně jedná o vytvoření kopie originálu listiny, která zůstává u osoby, která právní úkon učinila, což ovšem není na újmu požadavku písemné formy, která však podmiňuje pouze platnost právního úkonu, nikoliv však jeho dokazatelnost.

Dojde-li proto ke ztrátě či zničení textu listiny, není vyloučeno domáhat se nicméně nároků z právního úkonu, lze-li ovšem tento právní úkon i splnění náležitosti formy dokázat jinak (např. svědky atd.). U listinných cenných papírů je ovšem z povahy věci situace jiná.[4]
Zde lze ovšem odkázat na shora uvedenou úvahu týkající se požadavku na míru jistoty o správnosti zachycení obsahu právního úkonu a určení osoby, která ho učinila. To, že při současném stavu techniky jsou běžné faxové přístroje, při jejichž použití lze provádět přenos např. faksimile podpisu pod listinou s textem, aniž by kdy existovala originální listina obsahující text právního úkonu včetně podpisu,[5] neznamená, že se nejedná o elektronický prostředek umožňující splnit požadavky § 40 odst. 4 ObčZ, tedy zachytit obsah právního úkonu a určit osobu, která ho učinila. Zejména při využívání faxmodemů umožňujících odesílat i přijímat faxovou zprávu přímo pomocí počítače se rozdíl mezi telefaxem a e-mailem stírá a redukuje se prakticky pouze na to, jestli je příjemce odesílané zprávy označen telefonním číslem nebo e-mailovou adresou.[6]

Protiargumentem k tezi o zachování písemné formy v případě e-mailu by mohl být zdánlivý a v dnešní době ovšem už překonaný rozdíl spočívající v tom, že telegraf, dálnopis i telefax umožňují seznámit se s obsahem právního úkonu, který je v nich zachycen, bez pomocí dalších technických zařízení. V případě e-mailu to ovšem možné není a ke zjištění jeho obsahu je nutné použít technické zařízení, konkrétně počítač.[7] Zde je ovšem nutné upozornit na to, že tak jako telegraf, dálnopis a telefax je možné i obsah e-mailu vytisknout na papír. U počítačových výtisků se jedná o bezprostředně smysly vnímatelné, hmotné konkretizace (reprodukce) elektronicky uložených souborů,[8] čímž se rozdíl mezi uvedenými elektronickými prostředky stírá.

Podle mého názoru nic nebrání tomu, abychom na právní úkony učiněné prostřednictvím e-mailu pohlíželi jako na právní úkony učiněné písemnou formou.

Taková forma odpovídá novému druhu písemné formy, která se v současné době navrhuje v SRN, a to tzv. textové formě. Pro zachování textové formy by mělo stačit, pokud je projev vůle čitelný ve znacích, uvedena osoba, která činí prohlášení, a prohlášení je vhodným způsobem ukončené, například uvedením jména osoby, která činí prohlášení. Textová forma upouští od požadavku vlastního podpisu popř. elektronického podpisu, není však totožná s písemnou formou. Písemná forma vyžaduje v SRN tak jako dosud vlastnoruční podpis nebo alternativně elektronický podpis.[9]