Elektronický obchod a právo

Kvůli prudkému rozvoji počítačových a dalších technologií zaostává pozitivní právo za tímto vývojem. Právo se vyvíjí relativně pomalu, avšak dnešní vývoj nových technologií je dosti rychlý a v některých oborech jako je informatika nebo genetika byl v poslední době až explozivní. To s sebou přináší četné výzvy právní vědě. Mnoho dříve netušených činností není dosud právem přímo upraveno a v některých případech ani není z hlediska teorie zřejmé, jaké stanovisko k nim zaujmout de lege ferenda. Ve většině zemí je právní úprava elektronických podpisů novinkou posledních let, právní úprava softwarových agentů se nachází v pokročilejším stadiu patrně jen v USA a dohady kvůli nejasné jurisdikci způsobují pozitivní konflikty mezi soudy různých zemí.

I přes velmi nadějný vývoj v průběhu několika posledních let dosud v česky psané odborné literatuře chybí obecně přijímané překlady některých anglických pojmů z oblasti hospodářství, informatiky, ale i práva, které by plně plně obsáhly všechny aspekty, které vyjadřují zaběhnuté anglické termíny jako cyberlaw, non-repudiation a další.

Dále je studium práva elektronického obchodu komplikováno faktem, že zasahuje do mnoha dílčích právních disciplín. Dotčené okruhy právních problémů sahají od nekalé soutěže a průmyslového vlastnictví (typicky v souvislosti s doménovými jmény) přes příslušnost soudů až po nejobecnější otázky uzavírání smluv, které by byly donedávna pokládány za ryze akademický problém. Ačkoli je z těchto i dalších důvodů nemožné vyčerpávajícím způsobem popsat vlastnosti práva elektronického obchodu, pokusme se nastínit alespoň jeho hlavní rysy.

Souvislost práva a ekonomiky

Úvodem je třeba říci, že rozvoj práva elektronického obchodu zřetelně souvisel a souvisí s rozvojem hospodářství. Nové podněty právní vědě byly brány v úvahu až s nárůstem obchodního potenciálu Internetu a elektronického obchodování, nikoli se samotným vznikem Internetu. Za počátek Internetu se považuje rok 1969, kdy šlo teprve o zkušební propojení čtyř počítačů v rámci vojenského projektu ARPANET, pochopitelně bez zájmu právních expertů. Jakmile se však k Internetu přesouvá od začátku 90. let minulého století stále větší pozornost obchodníků, staly se mnohé otevřené právní otázky palčivými a aktuálními.

Právní nejistota představuje významnou bariéru dalšímu rozvoji obchodu. Tento problém byl také pravidelně zmiňován v průzkumech o vztahu firem k elektronickému obchodu. Predikovatelné právní a hospodářské prostředí elektronického obchodování by přineslo měřitelný pokrok v globálním obchodu a překonání tohoto období představuje klíčový prvek v rozvoji každého odvětví.

Na druhou stranu však také nesmí být vliv tohoto faktoru přeceňován. Nejen právní aspekty jsou rozhodující pro rozvoj určitého hospodářského odvětví, čehož jednoznačným důkazem je rozkvět obchodu s drogami. Vzhledem k obchodním výhodám jako jsou rychlost a cena komunikace, možnost automatizace procesů a mnohé další objektivně existuje ochota zúčastněných subjektů účastnit se elektronických transakcí. To bylo zřetelné i v samotných počátcích elektronického obchodu, kdy právní problematika elektronického obchodu nebyla zmapovaná skoro vůbec. Za této situace mohou právní komplikace představovat třeba obtížnou, avšak nikoli rozhodující překážku rozvoji. Kromě bylo v posledních letech vykonáno na tomto poli hodně práce a dnes snad již můžeme považovat prvotní, pionýrskou fázi rozvoje elektronického obchodu za ukončenou jak z pohledu ekonoma, tak z pohledu právníka.

Povaha právních problémů

Konkrétní právní problémy spojené s elektronickým obchodem jsou neméně různorodé než samotný elektronický obchod. Pokud bychom je měli roztřídit podle jejich geneze, mohli bychom rozlišit:

• problémy, které v právní vědě existovaly již před nástupem elektronického obchodu, avšak nebyly pociťovány jako aktuální
• problémy, které se vynořily až s nástupem elektronického obchodu
• otázky, které před nástupem elektronického obchodu nebyly pokládány za problematické, ašak s vývojem společensko-ekonomických podmínek nabyly na významu a ukázalo se, že je vhodné i tuto oblast regulovat

Typickým problémem, který v právní praxi existoval již dříve, avšak nebyl akcentován, je mezinárodní prvek v právu duševního vlastnictví a právu soutěžním. Přestože související otázky byly řešeny již před nástupem elektronického obchodu, elektronický obchod znamenal takřka raketový nárůst složitosti i ekonomického významu této oblasti. Mezinárodní známoprávní spory týkající se doménových jmen rázem přesunuly řadu otázek z okruhu akademické debaty do každodenního právního života.

Naproti tomu celá řada sporných právních otázek přišla na svět až s elektronickým obchodem. Typickým zástupcem tohoto okruhu je problematika softwarových agentů, tedy počítačových programů, které více či méně autonomně "sjednávají" smlouvy. Tento konkrétní problém patří k těm otázkám, na které dosud nebyla nalezena vhodná odpověď.

Jako zástupce třetího problémového okruhu můžeme jmenovat ochranu osobních údajů. Tato oblast nebyla pociťována jako vysloveně problematická, dokud náhle nenabyla na významu po masovém zavádění počítačů a jejich propojování do sítí, které umožnilo automatizované získávání a zpracovávání údajů v dříve netušeném rozměru. První legislativní práce na tomto poli se datují do osmdesátých let minulého století a až v devadesátých letech v souvislosti s nástupem elektronického obchodu jako běžné obchodní metody došlo k uvedení ochrany osobních údajů v širokou praxi.

Tato různorodost je jedním z důvodů, proč je právo elektronického obchodu velmi komplexní obor, který vyžaduje interdisciplinární přístup. Za zmínku též stojí, že mnohé právní problémy spojené s elektronickým obchodem se týkají i jiných odvětví obchodu, neboť moderní technologie pronikají do všech oblastí lidského života. Například spory o doménová jména mají svůj protějšek v kombinacích telefonních čísel, která si mnohé podniky volí tak, aby při přepisu do písmen dávaly určitý smysl související s podnikáním firmy.

K novým problémům, k nimž musí právní věda vypracovat své nové stanovisko, patří hlavně nová obecná definice podpisu, otázka projevu vůle u uzavření smlouvy softwarovým agentem a navazující problémy spojené s dosud hypotetickými bytostmi AI (artifical inteligence). Posledně jmenovaný bod zatím není zdaleka aktuální, je ovšem předmětem intenzivního vědeckého výzkumu a představuje do jisté míry ohrožení některých předpokladů tradiční právní nauky.

Internet a e-commerce se, jak již bylo řečeno, do jisté míry vymyká tradičním předpokladům, z nichž vychází právní teorie i pozitivní právo. Tento stav vede některé autory k názoru, že Internet se vymyká dosavadnímu právu úplně a že je třeba mít zvláštní legislativu týkající se právních vztahů na Internetu, zcela oddělenou od ostatní legislativy. Tací autoři kupříkladu tvrdí, že právní vztahy na Internetu nelze přiřadit žádnému právnímu řádu.

S takovým názorem nelze dost dobře souhlasit. I když je hlavním rysem elektronického obchodování jeho globálnost, neznamená to, že by měl být zcela vyčleněn z právních řádů národních států. Globální povaha e-commerce sice vytváří jisté právní obtíže, ty však nejsou nepřekonatelné. Zde uveďme jednu modelovou situaci: nakupuje-li spotřebitel zboží u obchodníka v téže zemi, má platit jiné právo pro nákup uskutečněný po telefonu a pro nákup uskutečněný prostřednictvím Internetu? Jestliže je hospodářská podstata obou transakcí shodná, má být shodná i právní kvalifikace. Jinak by právo příliš zasahovalo do oblasti, která mu těžko přísluší.

Teorie o "law-free space" původně vznikly zčásti díky tomu, že průkopníky Internetu byli studenti informatiky na univerzitách (jež nejsou právě horlivými zastánci práva) a zčásti spíše díky obtížnému vynucování práva než obtížné aplikaci: v USA protiprávně zveřejněné dílo, šířené po Internetu, uložené na disk v Austrálii a zpřístupněné poskytovatelem připojení (access providerem) uživateli v Rakousku přinese v praxi značné problémy s vymáháním nápravy, počínaje určením, které právo je rozhodné, který soud je příslušný atd.

Řešení právních problémů

Právní problémy, které souvisejí s elektronickým obchodem, je v zásadě možné řešit třemi způsoby:

• aplikací stávajícího práva
• přijetím nové národní legislativy
• přijetím legislativy na mezinárodní úrovni.

Každá z těchto variant má své výhody i nevýhody a záleží na okruhu dotčených právních vztahů, které metodě by měla být dána přednost.

aplikace stávajícího práva

V souvislosti je třeba zodpovědně rozlišovat, kdy je neexistence specifické právní úpravy na závadu a kdy nikoli. Mnoho právních otázek spojených s elektronickým obchodem může být řešeno vhodnou aplikací stávajícího práva. Uvědomme si, že smluvní právo se rozvíjí řádově po tisíce let a muselo řešit mnoho různých situací. Díky tomu dosáhla jeho teorie značného stupně obecnosti a lze ji s úspěchem aplikovat i na celou řadu situací z obchodní praxe, které zákonodárce nemohl přesně předvídat.

Obecně se dá říci, že pokud stávající právo elektronickému obchodu nebrání, není důvod ji měnit. Poměrně častá je však situace, kdy sice hmotné právo dovoluje použít metody elektronického obchodu, avšak jejich širšímu uplatnění v praxi brání různé vedlejší požadavky. Například v některých dosud platných předpisech se vyžaduje předložit "originál", což je u datových zpráv vyloučeno, leda bychom radikálně změnili zaběhlou definici tohoto pojmu. Tato nekompatibilita zákonů s realitou elektronického obchodu je důsledkem toho, že některá technická řešení související s Internetem a elektronickým obchodem neodpovídají předpokladům, z nichž starší legislativa vycházela, a dají se tak jen s obtížemi podřadit pod pojmy tradičních právních doktrín, případně jejich podřazením vznikne nesmyslná situace:

Již zmíněnému pojmu "originál" v případě datové zprávy odpovídá (asi) záznam v RAM počítače, kde datová zpráva byla vytvořena. Předložení "originálu" příjemcem datové zprávy je pak samozřejmě nesmyslný požadavek.

přijetí nové národní legislativy

Pokud stávající legislativa brání nebo brzdí zavedení elektronického obchodování, je třeba přijmout nové právní normy, které elektronický obchod zrovnoprávní s jinými obchodními technikami. Z ekonomického pohledu je úkolem práva poskytnout neutrální rámec vhodný pro libovolnou obchodní techniku, aby účastníci trhu mohli svobodně vybrat tu techniku, která je nejefektivnější.

Možných legislativních technik je více. Na první pohled aktraktivní volbou je zobecnění legislativy. V případě medializované problematiky elektronických podpisů by této technice odpovídalo vydání nového zákona o podpisech, podle něhož by se podpisem rozuměl každý druh úkonu, který plní funkce podpisu, jak je rozeznává právní teorie. Následovala by definice vlastnoručního podpisu jako podmnožiny "obecného" podpisu, elektronického podpisu atd.

Tento přístup je sice ospravedlněn výše popsanou potřebou neutrality práva, avšak mohl by se snadno dostat do konfliktu s jiným právněpolitickým principem, totiž pragmatičností práva. Čím obecnější je norma, tím větší obtíže bude způsobovat její výklad a aplikace v nejrůznějších případech a zvyšuje se i riziko nezamýšlených důsledků přílliš obecné normy v extrémních situacích, které zákonodárce nepředvídal. Muselo by být v každém jednotlivém případě velmi pečlivě váženo, který požadavek na legislativu převáží. Výsledná optimální regulace bude navíc časově proměnná, protože rozvoj techniky a obchodu bude v průběhu času klást různé požadavky na právní prostředí.

Ve většině případů bude v tuto chvíli nejspíše v souladu s požadavkem pragmatičnosti doplnění legislativy namísto jejího zobecňování. Tento přístup byl v praxi uplatněn právě v případě elektronických podpisů, kdy byl přijat zákon upravující speciálně eletrkonické podpisy. Naopak obecný přístup je v případě podpisu zastoupen paragrafem 40, odst. 3, věta druhá OZ.

Závěrem k této problematice lze říci, že specifická právní regulace se má týkat těch skutečností, u nichž existuje hospodářský zájem na regulaci či výslovném vyjádření právních vztahů normou. Ostatní problematika nechť spadá pod obecná ustanovení zákonů, je-li to možné a praktické. Přemíra legislativy škodí svobodě občanů a paradoxně také neprospívá právní jistotě a efektivitě práva, neboť orientace ve změti zákonů často činí problémy i odborníkům a neprospívá rozvoji obchodu. To je samozřejmě obecný poznatek, který se netýká toliko elektronického obchodu. Neekonomičnost a inflace právních norem je všeobecně považována za nedostatek legislativy.

přijetí legislativy na mezinárodní úrovni

Vzhledem k tomu, že e-commerce je už ze své povahy globální obchod, pohybuje se v prostředí, kde se střetávají různé právní řády. Mnozí autoři proto označují prostředí elektronického obchodu za anarchické. Je sporné, do jaké míry je vhodné použít stávající normy mezinárodního práva soukromého nebo zda upřednostnit unifikovanou přímou právní úpravu.Spektrum názorů se liší od teze, že dosavadní mezinárodní právo soukromé je pro Internet nepoužitelné, až po tezi, že se stane mezinárodní právo soukromé i ve své tradiční podobě základem našeho právního pohledu na elektronické vztahy.

V zásadě však lze souhlasit s názorem, že mezinárodně unifikované přímé normy práva pro kupní nebo i jiné smlouvy elektronického obchodu by byly na místě, neboť se tak odstraní právní nejistota firem prodávajících po Internetu zaviněná roztříštěnou právní úpravou. Regulace mezinárodního obchodu mezinárodními úmluvami je běžná a obecně akceptovaná jako vhodné řešení (typicky lodní doprava, mezinárodní daňové dohody, konvence o duševním vlastnictví atd.).

Sporná však už je jiná myšlenka, že tato mezinárodní dohoda by měla být blízká dohodám o využívání kosmického prostoru či moří. Datové zprávy sice také mohou putovat vesmírem či atmosférou, avšak jejich účinek významný pro elektronický obchod nastává na z(Z)emi v určitém teritoriu. /*/ Ačkoli Internet jako takový je médium mezinárodního dosahu, přesto mají jeho konkrétní technické části své konkrétní majitele, na rozdíl od vesmírného prostoru. Podobně se vážně neuvažuje o internacionalizaci telefonní sítě kvůli mezinárodním telefonním hovorům. Spíše by tato hypotetická dohoda měla kopírovat úmluvu OSN o mezinárodní koupi zboží, ovšem rozšířenou o spotřebitelské smlouvy a o specifika elektronického obchodního styku. Příkladem takové úmluvy je Vzorový zákon o elektronickém obchodu UNCITRAL. Otázkou zůstává, zda je podobná metoda právní úpravy přijatelná pro státy, které kladou velký důraz na vlastní specifika ochrany spotřebitele. Z hlediska prudkého rozvoje elektronického obchodu je však taková unifikace právních norem pro e-commerce patrně nezbytná, jinak by došlo k silnému zaostávání práva za ekonomickou realitou. Tento tlak reality si doufejme vynutí základní unifikaci těchto norem i v oblasti prodeje koncovému spotřebiteli.

Regulace nebo deregulace?

Kromě problémů s přizpůsobitelností práva vztahům na Internetu vyvstává také otázka samotné zbytnosti či nezbytnosti regulace různých aspektů elektronického obchodu, vhodné míry takové regulace. Regulovat či neregulovat? Globální trend je k co nejmenší regulaci, avšak nikoli k úplné liberalizaci. Hlavní aktéři regulace elektronického obchodu (USA a EU) se shodují na tom, že klíčem je spolupráce vládní regulace a průmyslové samoregulace, avšak již tradičně hraje dispozitivní přístup větší roli v USA, zatímco EU dává v mnoha případech spíše přednost regulaci formou kogentní legislativy (jasným příkladem byly spory USA a EU o ochranu osobních údajů). Ani EU však nepreferuje státní sektor a například systém registrace certifikačních autorit je naprosto dobrovolný.

Uplatňovaná míra regulace kromě toho závisí na konkrétním okruhu vztahů, které upravuje. Zatímco v oblasti smluvního práva je logicky míra regulace malá, zejména v otázce šifrovacích technologií je zřetelná snaha států o silnou regulaci odůvodňovanou národní bezpečností. I když odhlédneme od ústavněprávních a politických aspektů práva na soukromí, přesto je takový přístup nedobrý, neboť podkopává důvěru v elekronický obchod jako spolehlivý nástroj obchodování.

V českém přístupu dlouho převládala státní regulace, kdy například právě povinná registrace certifikačních autorit měla podléhat nově zřízenému úřadu. Ačkoli je to přístup velmi nedobrý, konzervativní a zahleděný do minulosti, nelze však na druhou stranu tvrdit, že je zcela nelogický. Zastánci státní regulace argumentují tím, že v českém prostředí, dosud zcela neseznámeném s novými technologiemi, by neregulace ze strany státu vedla k podpoře chaosu či kriminality. Tento přístup má ostatně svůj vzor i v zemích EU. Například Německo přejalo direktivu EU o elektronických podpisech, avšak původní zákon z roku 1997, tedy z doby, kdy digitální podpisy byly novinkou, také zásah státní autority předpokládál. Na druhou stranu i v České republice se nakonec zvolila cesta spíše menší regulace.

Účinná samoregulace také není možná bez jistých institucí - aby opravdu fungovala a zaručovala potřebný výsledek, musí zahrnovat celou řadu opatření. Například profesní spolky, definici pravidel, logo souladu s pravidly a členství v profesním spolku, snahu firem o goodwill jako konkurenční výhodu, vyloučení ze spolku a zákaz používání loga při nedodržení podmínek a podobně. Současně musí být prostředky k nápravě rychlé a snadno přístupné. Nelze očekávat, že se taková struktura nutná k efektivní samoregulaci odvětví vytvoří během krátké doby.

Právo, má-li být účinné, musí jít ruku v ruce s jistotou. Pokud bude zavedena legislativa týkající se obchodů prováděných prostřednictvím elektronické technologie, budou uživatelé této technologie mít důvod domnívat se, že se bude moci spolehnout na tuto legislativu, že taková právní úprava bude něčemu sloužit. Bude-li zavedena legislativa výslovně hovořící o e-commerce, avšak zároveň nedávající záruku, že datová zpráva bude mít před soudem kvůli bezpečnostním problémům a nejistotě přiměřené procesní postavení, bylo by to do jisté míry podvodem. Současné právní úpravy ve spojení s běžně dostupnými bezpečnostními technologiemi (konkrétně bezpečné protokoly využívající asymetrické kryptografie) dávají naději, že tato podmínka již byla splněna.

V témže smyslu citujme ze Státní informační politiky: hlavním úkolem státu v této oblasti je dát subjektům, které chtějí elektronickou formu styků ve svých vztazích s okolím využívat, jistotu, že se již jedná o dostatečně bezpečnou, prakticky i formálně akceptovanou formu jednání. V rámci elektronického obchodu jakožto součásti globální ekonomiky bude stát prosazovat zejména vytvoření potřebných legislativních a technickoorganizačních předpokladů pro zajištění vysoké míry věrohodnosti aktů a transakcí realizovaných elektronickou formou (z hlediska autorství, časového faktoru původnosti a neměnnosti obsahu) včetně zajištění návazné právní ochrany v rozsahu, jaký se vztahuje na srovnatelné úkony realizované jakoukoli jinou právně závaznou formou. Bude dále věnovat pozornost i zajištění bezproblémového fungování centrální certifikační autority v provázanosti na celkový certifikační systém a konče podporou zpřístupnění odpovídajících produktů z oblasti kryptografie. V rámci harmonizace s EU bude postupně zavádět v souladu s přístupy EU právní úpravy, které by odstranily existující bariéry rozvoje elektronického obchodu, např. v obchodní, celní, daňové a účetní legislativě a praxi.

Ideální právní úprava odstraňuje nejistotu ve znění i aplikaci práva, usnadňuje vymáhání subjektivního práva, snižuje náklady na vedení sporů, podporuje důvěru podniků i spotřebitelů, nepřekáží praktickému obchodu, je systémová, minimalizuje státní zasahování do tržního prostředí a obzvlášť pro e-commerce musí platit, že bere v úvahu globální charakter odvětví. V souvislosti s požadavkem systémovosti legislativy je třeba podotknout, že cílem není a nemůže být (násilná) náhrada papírového obchodování elektronickým, nýbrž jeho zrovnoprávnění tak, aby si podnik mohl svobodně vybrat takový způsob řízení či provádění obchodů, který mu umožní co nejlépe prosperovat, nikoli ten, který bude spojen s méně legislativními bariérami.

Právní úprava by zároveň neměla být excesivní – jen taková, která splní zmíněné požadavky. Přílišná regulace ztěžuje orientaci a často vede k různým nechtěným důsledkům, kdy zákonodárce, ač třeba veden dobrým úmyslem, situaci podnikatelům jen zkomplikuje. Kromě toho je třeba vzít v úvahu i specifikum elektronického obchodu, totiž jeho relativně malou závislost na geografické poloze. Zejména v případě čistě on-line služeb jako hazardní hry nebo obchodování s akciemi se může snadno stát, že přemíra regulace vyžene podnikatele do výhodnějších jurisdikcí, kde se na ně třeba i bude podle mínění národního soudu stále vztahovat původní právo, ale možnosti jeho vynucení na území jiného státu budou nulové. Pokud se tak stane a místním zákazníkům nezbude než se obracet na "zahraniční" poskytovatele služeb (což je zejména problém USA a hazardních on-line her), bude to zákonodárci jasným signálem, že státní politika selhala a je třeba uvažovat o její změně směrem k deregulaci.

/*/ Zajímavými výjimkami by mohly být například elektronické kasino či elektronická burza provozované na umělé družici. Zatím nic podobného neexistuje. Fungují-li však kasina a vysílačky umístěné na volném moři, možná dojde i na něco podobného v kosmickém prostoru. Pak přijde čas pro jiný druh mezinárodních smluv, případně jiný právní rámec.