Vraťme se k zodpovězení dvou zbylých otázek položených v I.díle.

2. Do jaké míry je stejná nebo se liší determinace a aplikace rozhodného hmotného práva vztahujícího se k právům na označení?

V oblasti kolizního internetového práva nejde tak ani o řešení otázky, jaké národní právo představuje pro daný konkrétní případ použitelné právo. Spíše však než o otázku determinace kolizního určovatele by mělo jít o určení skutečnosti, jaké konkrétní subjektivní hmotné právo (jako součást národního právního řádu) bylo porušeno a o snahu vytvořit rovnovážný vztah mezi dotčenými subjektivními právy chráněnými jednotlivými právními řády [1] - tj. směřovat ochranu k respektování světového standardu ochrany než preference striktní aplikace hmotněprávních norem k ochraně práv na označení na národní úrovni. Tento závěr vyplývá z faktu, že v prostoru informační dálnice označení buď bude existovat na globální úrovni nebo nebude existovat vůbec (je podlomena koexistence identického označení pro identické nebo zaměnitelné zboží a služby na území různých národních států a to z důvodu, že není možné provést “teritorializaci” cyberprostoru).

Dle tradičního přístupu v případě neexistence souhlasné volby práva subjetky bude asi nejvíce uplatňovaným kolizním určovatelem lex loci delikti, tj. bude se uplatňovat právní řád státu, v jehož místě došlo k protiprávnímu jednání. Vzhledem k tomu, že loci delikti je determinantou i pro soudní přislušnost, bude se aplikovat s největší pravděpodobností právní řád fóra.

Německá rozhodovací praxe ukazuje, že na spory mezi ochrannými známkami a doménami je automaticky aplikována právní úprava dle existujících právních předpisů vztahujících se k ochraně práv na označení. Tím je zákon o ochranných známkách (Markengesetz) a zákon na ochranu před nekalosoutěžním jednáním (Unlauterer Wettbewerbgesetz). Dle §14 odst. 2, č. 1,2 a §15 odst. 2 Markengesetz má oprávněný subjekt možnost dožadovat se zdržení se neoprávněného užívání identického označení pro zboží a služby třetím subjektem. Přitom je nutno vycházet ze zásady teritoriality, tj. ochrana se poskytuje jen na území,na než se vztahuje místní působnost známkoprávních norem. Dle §14 odst.2, č.3, §15, odst.3 Markengesetz je ochrana poskytována i proslulé ochranné známce v případě, kdy sice nehrozí nebezpečí záměny, ale jde o nekalosoutěžní využívání známky nebo hrozí nebezpečí snížení hodnoty známky nebo snížení rozlišovací schopnosti známky (jde nejčastěji o případy zneužití známky v reklamě, čímž může být i uveřejnění známky na internetu).

Je zřejmé, že takto vymezená ochrana založená na teritoriální koexistenci známek je v cyberprostoru podlomena. Vnitrostátní německá praxe jasně preferuje ochranu práv majitelů ochranných známek na základě vlastního hmotného práva. Soud v Berlíně rozhodl, že zpřístupnění americké webové stránky s doménou, obsahující ve svém názvu zaregistrovanou ochrannou známku německého subjektu, je porušením práv německého subjektu, a že tudíž je povinen americký subjekt pozastavit užívání takové domény.[2] Takové rozhodnutí znamenalo naprosté znemožnění účasti daného subjektu v internetovém prostoru. Takové rozhodnutí se v mnoha případech může zdá kontraproduktivní. Jak uvedeno výše, je třeba najít rovnovážný přístup k ochraně všech dotčených subjektivních práv a zájmů.

Ukazuje se, že i v oblasti aplikace rozhodného práva je třeba zúžit jeho tradiční rozsah. Je nutno podívat se na ochranu práv ve změněných podmínkách z nového úhlu pohledu, která je odklonem od tradiční metody ochrany. K tomu se nabízejí tři modely, přičemž první dva neimplikují změnu dosavadní hmotněprávní úpravy, omezují jen okruh případů, kdy jsou daná pravidla aplikovatelná na základě úvahy soudů. Třetí alternativa předvídá novou zákonodárnou úpravu pro tento specifický okruh případů:

1. použití existujících hmotněprávních norem, avšak pouze za situace, kdy spor má přímý vztahem k německému vnitrozemí (nejde jen o pouhou možnost přístupu na webovou stránku v daném státě, ale o intenzivnější vztah mezi dotčenými subjekty)
2. použití existujících hmotněprávních norem, avšak pouze za situace, kde dojde ke skutečnému střetu zájmů mezi dotčenými subjekty
3. modifikace modelu koexistence a principu teritoriality novou zákonnou úpravou šitou na míru cyberprostoru

Klíčovým termínem pro aplikaci národního hmotného práva, který si žádá vysvětlení, je “dostatečný vztah k vnitrozemí”.[3] Klíčovými determinanty dostatečného vztahu k vnitrozemí mohou být:

• jazyk užitý pro formulaci údajů na stránce
• samotný obsah stránky
• celkový počet domácích subjektů, kteří navštěvují tuto stránku
• druh produktů nabízených na webové stránce [4]
• použití příslušného kódu země jako top-level-domain-name

Z výše uvedeného lze vyvodit, že pokud bude stránka vyhotovena v arabštině či čínštině a nabízenými produkty bude dodání pizzy nebo provozování taxislužby, nebude dán žádný dostatečný vztah k německému území a tudíž nebude přicházet vůbec aplikace německých hmotněprávních norem v úvahu (v daném případě asi vůbec nebude dána ani jurisdikce německých soudů). Složitější bude úvaha u stránek sepsaných v anglickém nebo německém jazyce za situace, kdy nabízenými produkty bude např. software, tedy produkt, který může být transferován prostřednictvím počítačových sítí. V takovém případě bude možno obhájit vztah k domácí jurisdikci i aplikaci domácího hmotného práva vztahujícího se k právům na označení. Je zřejmé, že žádné perfektní vymezení dostatečného vztahu k vnitrozemí není možné a že je nutno dostatečný vztah k vnitrozemí posuzovat případ od případu.

Pokud není v daném případě dán dostatečný vztah k vnitrozemí, je možná aplikace vnitrostátních hmotněprávních pravidel v případě, že je prokázán opravdový střet zájmů stran. Tento názor vychází z přesvědčení, že namísto automatické ochrany historicky staršího práva chráněného na teritoriálně omezeném území (před globálně uplatňovaným mladším právem na označení) je třeba ochranu poskytnout na základě zvážení protikladných názorů stran. Je nutno klást důraz na protikladné názory a zejména se ptát, jaký význam a důsledky bude mít rozsudek znějící na zdržení se používání označení (z toho důvodu, že jde o historicky mladší právo) pro globálně vystupující podnik. Ve své podstatě jde o to, snažit se nalézt vyvážený systém ochrany práv pro zúčastněné subjekty. Bylo by tak úkolem soudů rozhodnout, které právo si zasluhuje více ochrany. Otázkou ale zůstává, zda-li národní soudy budou schopny rozhodovat spory ve prospěch zahraničních subjektů, neboť jak praxe ukazuje, soudy se většinou staví na ochranu práv tuzemských subjektů.

Co se týče nové zákonodárné úpravy, lze představit 3 submodely:

27. princip výlučné ochrany známek s výhradou

Výlučné právo ochrany na území státu by se vztahovalo na ochranné známky (primát ochrany tradičních starších práv). Výhrada by se vztahovala v konkrétním případě na zvážení zájmů zúčastněných subjektů a ochrany zájmů veřejnosti, přičemž břemeno důkazní s ohledem na výhradu by bylo na straně subjektu, který si ji žádá (např. subjekt usilující o ochranu doménového jména).

28. model koexistence práv za současného uvádění rozlišujících odkazů a doplňků

Domácí držitel (oprávněný subjekt) ochranné známky by tak musel strpět práva jiného subjektu vztahující se k témuž (identickému nebo zaměnitelnému) označení. Současně by však povinností subjektu oprávněného k doménovému označení byla povinnost zabránit nebezpečení vzniku záměny formou přičlenění rozlišujících dodatků (jako např. odkaz na zemi původu podnikatele (provozovatele), místo původu výrobků a služeb, bydliště, sídlo nebo disclaimer v podobě “nezaměňujte naše výrobky(služby) s výrobky firmy XY). Přesto je u této metody poměrně mnoho otazníků, zda je vůbec všeobecně prakticky realizovatelná, neboť identická označení se vyskytují běžně na území mnoha států zároveň. To by mohlo vést k situaci, že bude existovat nepřeberné množství odkazů a disclaimerů, což by do značné míry přehlednost této metody zpochybňovalo. Navíc uvedení takových rozlišujících odkazů a doplňků do jisté míry snižuje hodnotu označení a v konečném důsledku znevažuje i samotného majitele práv. Navíc by určitě použití těchto odkazů a doplňků vedlo k celé řadě dalších konfliktů (např. nekalosoutěžních), čímž by byl účel takové úpravy naprosto devalvován.

29. princip koexistence s výhradou nekalé soutěže

Ochrana práv k doménovému jménu by se neposkytla pouze v případě, že by znamenalo nekalosoutěžní jednání. Tento model akcentuje jak zájmy majitele ochranné známky, tak i majitele doménového jména. Tím se v podstatě připouští koexistence obou označení, nicméně nemůže být tento princip uplatňován neomezeně – ochrannou hranicí jsou předpisy nekalosoutěžní. Důkazní břemeno s ohledem na porušení pravidel nekalé soutěže by nesl v tomto případě subjekt mající známkoprávní oprávnění. Je nutno zdůraznit, že nejde jen o aplikovatelnost § 1 německého zákona o nekalé soutězi (UWG), který prohlašuje soutěžní jednání v rozporu s dobrými mravy za nezákonné, nýbrž o aplikovatelnost zákona v plné šíři. Za nezákonné nekalosoutěžní jednání lze považovat zejména úmysl vyvolat záměnu, záměr klamat, zneužít pověst soutěžitele, poškodit pověst soutěžitele. Ve většině případů se potom zkoumá stupeň známosti známky v tuzemských obchodních kruzích, okruh známosti známky mimo tuzemské území a další.

Potřeby informační společnosti tak jasně ukazují, že na rozdíl od principu výlučné ochrany ochranných známek je efektivnější dát přednost principu koexistence, a to principu koexistence s výhradou nekalosoutěžního jednání. Metoda ad bb) je z praktického hlediska dosti diskutabilní, jak uvedeno výše.

3. Vyžaduje si internetový prostor pravidla sui generis pro určení jurisdikce, vlastní mnohostranné úmluvy obsahující hmotněprávní normy k ochraně práv na označení, popř. v situaci neexistence mnohostranných smluv nová kolizní pravidla pro oblast internetu?

První objevivší se názory právníků na úpravu jurisdikce a rozhodného práva vycházely z přesvědčení, že unilaterální regulace internetové komunikace jsou neefektivní, neboť vlády jednotlivých států nemohou regulovat cyberspace z důvodu nemožnosti uplatnění principu teritoriality. Jack Goldsmith je však toho názoru, že tyto názory se ukázaly býti chybné. Tvrdí, že i v internetovém prostoru má schopnost uplatnit se princip teritoriální suverenity. Stát disponuje dle něj mnoha nástroji, jak nepřímo regulovat obsah přenášený po internetové dálnici. Takovým nástrojem je například možnost potrestat zahraničního provozovatele porušujícího práva domácích subjektů zásahem do jeho vlastních aktivit na území poškozeného státu. Pokud nebude dána lokální účast poskytovatele, je možno zasáhnout do sféry konečných uživatelů jeho produktů. Regulace je možná též s ohledem na prostředníky jako jsou banky a společnosti vydávající a provozující kreditní karty, které do značné míry usnadňují transakce prováděné přes internet. Zůstává však pravdou, že je obtížné identifikovat a sankcionovat individuální internetové uživatele a že hackeři si vždy najdou cestou, jak národní ustanovení obcházet.[5] Schopnost vynutit si efektivně národní regulatorní opatření zůstává dále limitována jen na ty subjekty, které mají v daném národním státě své bydliště nebo sídlo. Je nepopiratelné, že harmonizovaná úprava se jeví v mnoha oblastech jako žádoucí, neboť by vedla k zakotvení globálního standardu. Současně je však nutno si uvědomit, že internetové právo je multidisciplinárním oborem, a tudíž že pro každou oblast se vyžaduje specifická úprava. Navíc harmonizovaná úprava se snaží vytvořit jakýsi minimálně akceptovaný standard, který může být necitlivý vůči jednotlivým národním odlišnostem a potřebám. Navíc dojednání multilaterální smlouvy je značně časově náročné a v momentu vstupu takových ustanovení v platnost se již mohou stát obsoletní.

Ukazuje se, že neexistence harmonizované multilaterální úpravy nutně vede k modifikacím existujících národních právních norem. Právo by mělo umožňovat flexibilně reflektovat technologické změny a měnit tradiční modely ochrany. V globalizovaném světě není možné slepě chránit národní zájmy. Jako daleko více žádoucí se jeví, aby národní soudy zabezpečily efektivní, rovnovážný stav ochrany práv v cyberprostoru.